لأن معنى القسمة الإفراز والتمييز ، وتمام ذلك بأن لا يبقى لكل واحد تعلق بنصيب الآخر ، وقد أمكن تحقيقه بصرف الطريق والمسيل إلى غيره من غير ضرر فيصار إليه ، بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان له من الطريق والمسيل ؛ لأنه أمكن تحقيق معنى البيع وهو التمليك مع بقاء هذا التعلق بملك غيره ، وفي الوجه الثاني : يدخل فيها ، لأن القسمة لتمليك المنفعة ، وذلك
شرح
يستحقها بذكر الحقوق ، وحاصله أنه إن أمكن صف الطريق والمسيل فلا يخلو إما ذكر الحقوق أو لا ، فإن لم يذكر لا يدخل الحقوق ولا تفسخ القسمة ، وإن لم يمكن فإن ذكر الحقوق فتدخل الحقوق ولا تفسخ القسمة وإن لم يذكر الحقوق لا يدخل الحقوق ويفسخ القسمة .
صورته دار بين رجلين وفيها صفة بيت وباب البيت في الصفة ومسيل ماء البيت على سطح الصفة فاقتسما فأصاب الصفة أحدهما وقطعه من الساحة ولم يذكر طريقا ولا مسيل ماء . وصاحب البيت يقدر أن يفتح بابه فيما أصابه من الساحة ويسيل ماءه في ذلك ، وإذا أراد أن يمر في الصفة على حاله فيسيل الماء على ما كان فليس له ذلك سواء شرط كل واحد أن له ما أصابه بكل حق له أو لا ، بخلاف البيع ، فإنه لو باع البيت وذكر في البيع الحقوق والمرافق دخل الطريق والمسيل وإن لم يذكر الحقوق لم يدخل ، والفرق ما ذكرناه ولو لم يكن له مفتح للطريق ولا مسيل ماء ، فإن كان ما ذكر في القسمة أن لكل واحد منهما ما أصابه بكل حق هو له جازت القسمة ، وكان طريقه في الصفة ومسيل ماء على سطحه كما كان قبل القسمة وإن لم يذكر الحقوق والمرافق فالقسمة فاسدة ، بخلاف البيع ، فإنه يكون صحيحا وإن لم يذكر الحقوق والمرافق .
م : ( لأن معنى القسمة الإفراز والتمييز ، وتمام ذلك ) ش : أي تمام الإفراز والتمييز م : ( بأن لا يبقى لكل واحد تعلق بنصيب الآخر وقد أمكن تحقيقه ) ش : أي تحقيق معنى القسمة م : ( بصرف الطريق والمسيل إلى غيره من غير ضرر ، فيصار إليه ) ش : أي من غير ضرر إلى الغير ، فيصار إلى صرفها إلى غيرهما من غير ضرر له .
م : ( بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان له من الطريق والمسيل ؛ لأنه أمكن تحقيق معنى البيع وهو التمليك ) ش : أي إثبات الملك في العين م : ( مع بقاء هذا التعليق ) ش : وهو تعلق حق الطريق والمسيل م : ( بملك غيره ) ش : أي غير المشتري م : ( وفي الوجه الثاني ) ش : وهو ما إذا لم يمكن صرف الطريق والمسيل م : ( يدخل فيها ) ش : أي يدخل كل واحد من الطريق والمسيل في القسمة م : ( لأن القسمة لتمليك المنفعة وذلك ) ش : أي تمليك المنفعة .