فلا يصلح الحاضر خصما عن الغائب فوضح الفرق . وإن كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه لم يقسم . وكذا إذا كان في يد مودعه . وكذا إذا كان في يد الصغير . لأن القسمة قضاء على الغائب والصغير باستحقاق يدهما من غير خصم حاضر عنهما ، وأمين الخصم ليس بخصم عنه فيما يستحق عليه . والقضاء من غير خصم لا يجوز ، ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها هو الصحيح
شرح
م : ( فلا يصلح الحاضر خصما عن الغائب ) ش : أي إذا كان كذلك لا يصلح الحاضر من المشترين خصما عن الغائب منهم ، فإذا لم يكن خصما عنه كانت البينة في حق الغائب قائمة بلا خصم فلا يقبل م : ( فوضح الفرق ) ش : أي ظهر الفرق بين مسألة الإرث ومسألة الشراء م : ( وإن كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه لم يقسم ) ش : أي من العقار ، وهذا أيضا من لفظ القدوري إلا قوله أو شيء منه فإنه من لفظ صاحب " الهداية " ، لأن القسمة فيها استحقاق يد الغائب ولا يجوز ذلك من غير خصم حاضر عنه .
م : ( وكذا إذا كان في يد مودعه ) ش : أي وكذا لا يقسم إذا كان العقار في يد مودع الغائب ، لأن المودع أمين فلا يكون خصما فيما يستحق عليه .
م : ( وكذا إذا كان في يد الصغير ) ش : أي وكذا لا يقسم إذا كان العقار في يد الصغير أو شيء منه في يده م : ( لأن القسمة قضاء على الغائب والصغير باستحقاق يدهما من غير خصم حاضر عنهما ) ش : أي عن الغائب والصغير ، فإذا لم يكن الخصم حاضرا لا يجوز لما ذكرنا م : ( وأمين الخصم ليس بخصم ) ش : هذا كأنه جواب عن سؤال مقدر تقديره أن يقال : لم يجوز أن يكون المودع خصما لكون العين في يده ؟ فأجاب بأنه أمين الخصم .
م : ( عنه ) ش : أي عن الخصم م : ( فيما يستحق عليه ) ش : أي على الخصم ، لأنه جعل أمينا في الحفظ لا غير ، فيكون القول بالقسمة قوله م : ( والقضاء من غير خصم لا يجوز ) ش : وهو معنى قوله فالقضاء من غير خصم لا يجوز ، لأنه لا بد من كون المدعى عليه خصما كما عرف في بابه .
م : ( ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها ) ش : أي فيما إذا كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه ، يعني لا يقسم القاضي وإن أقام الحاضر البينة على الوفاة وعدد الورثة م : ( هو الصحيح ) ش : احترز به عما روى الكرخي في " مختصره " عن أبي يوسف فقال : وقال أبو يوسف : إن كانت الدار في يد الغائب أو في يد الصغير أو في أيديهما منه شيء لم أقسمها حتى يقيم البينة على المواريث ، وكذلك الأرض .