بخلاف ما إذا عقد الأسفل مع غيره بغير محضر من الأول ؛ لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل الحكمي في الوكالة . قال : وإذا عقل عنه لم يكن له أن يتحول بولائه إلى غيره لأنه تعلق به حق الغير ولأنه قضى به القاضي ، ولأنه بمنزلة عوض ناله كالعوض في الهبة ، وكذا لا يتحول ولده وكذا إذا عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما
شرح
بدون علمه ، وإلزام شيء على الآخر من غير علم به ضرر لا محالة ؛ لأن فيه جعل عقد الرجل البالغ كلا عقد ، وفيه إبطال فعله بدون علمه .
م : ( بخلاف ما إذا عقد الأسفل مع غيره بغير محضر من الأول ) ش : أي من المولى الأعلى حيث يجوز هذا م : ( لأنه ) ش : أي لأن عقد الأسفل مع غيره م : ( فسخ حكمي ) ش : لأن انتقاض العقد في حق الأول ضرورة صحة العقد مع الثاني ، فصار م : ( بمنزلة العزل الحكمي في الوكالة ) ش : حيث يجوز كما ذكرنا .
فإن قيل : لماذا يجعل صحة العقد مع الثاني موجبة فسخ العقد الأول ؟
أجيب : بأن الولاء كالنسب ، والنسب ما دام ثابتا من إنسان لا يتصور ثبوته من غيره ، فكذلك الولاء ، فعرفنا أن من ضرورة صحة العقد مع الثاني بطلان العقد الأول .
م : ( قال ) ش : أي القدوري : م : ( وإذا عقل عنه ) ش : أي المولى الأعلى إذا عقل عن المولى الأسفل م : ( لم يكن له أن يتحول بولائه إلى غيره ؛ لأنه ) ش : أي لأن الشأن م : ( تعلق به حق الغير ) ش : أي تعلق بولاية حق الغير وهو المولى الذي والاه أولا .
م : ( ولأنه قضى به القاضي ) ش : أي ولأن الشأن قضى بموجب الجناية على القاضي الولي الذي عقل عنه ، فتأكد به الولاء ؛ ولأن القضاء بموجب الشيء قضاء بتقريره ذلك الشيء ، وإن كان كذلك صار بمنزلة المجمع عليه بعد أن كان مجتهدا فيه ، فنفد عند الكل فلا ينفسخ .
م : ( ولأنه بمنزلة عوض ناله ) ش : أي ، ولأن عقل المولى عنه صار بمنزلة عوض مال المولى الأسفل م : ( كالعوض في الهبة ) ش : فإن الموهوب له إذا عوض للواهب عن هبة لم يبق له الرجوع فكذلك هذا م : ( وكذا لا يتحول ولده ) ش : أي إذا كان للمولى الأسفل ولد لم يكن لولده أن يتحول إلى غير المولى الأعلى لتعلق حق ثبت له في ولاء ابنه وهو يحمل العقد عن أبيه .
وفي " المبسوط " : لا يتحول الولد بعد الكبر إلى غيره ؛ لأن ولاء الأب تأكد بعقل الجناية فأكد التبع بتأكد الأصل ، فكما ليس للأب أن يتحول بعدما عقل ، فكذا ليس لولده ذلك إذا كبر . م : ( وكذا إذا عقل عن ولده ) ش : أي كما لا يجوز أن يتحول إذا عقل عن المولى الأعلى عنه ، فكذا لا يجوز له التحول إذا عقل ولده م : ( لم يكن لكل واحد منهما ) ش : أي من الوالد والولد م :