بعد فله الشفعة لبقاء ملكه ، وإن سلمها إلى المشتري فهو شفيعها لأن الملك له ، ثم إن سلم البائع قبل الحكم بالشفعة له بطلت شفعته كما إذا باع ، بخلاف ما إذا سلم بعده ؛ لأن بقاء ملكه في الدار التي يشفع بها بعد الحكم بالشفعة ليس بشرط ، فبقيت المأخوذة بالشفعة على ملكه ، وإن استردها البائع من المشتري قبل الحكم بالشفعة له
شرح
م : ( بعد فله الشفعة لبقاء ملكه ) ش : أي فللبائع الشفعة لبقاء ملكه ؛ لأنه لم يخرج عن ملكه بالبيع الفاسد .
م : ( وإن سلمها إلى المشتري فهو شفيعها لأن الملك له ) ش : أي وإن سلم البائع الدار المشتراة بالشراء الفاسد إلى المشتري فالمشتري شفيعها لأن الملك له ، أي للمشتري لا يقال في ذلك تقرير الفاسد حيث أخذ الدار المبيعة بالشفعة بالدار المشتراة بالشراء الفاسد ؛ لأنا نقول المشتري بعد أخذ الدار الثانية بالشفعة متمكن من نقض المشتراة شراء فاسدا مع عدم الفساد في التي أخذها بالشفعة ، بخلاف ما تقدم ، فإنه لو ثبتت الشفعة ثمة لا ينقل الشراء الفاسد من المشتري إلى الشفيع بوصف الفساد . وفي ذلك تقريره فلا يجوز .
فإن قيل : الملك وإن كان للمشتري وهو يقتضي ثبوت حق المشفعة ، لكن المانع متحقق وهو بقاء حق البائع في استرداد ما ثبت به حق الشفعة وهو المشتراة شراء فاسدا ، فإن بقاء ذلك منع للشفيع من أخذ المشتراة بالشراء الفاسد .
أجيب : بأن ذلك مجرد تعلق حق الغير وهو لا يمنع من الشفعة كقيام حق المرتهن في الدار المرهونة فإنه لا يمنع وجوب الشفعة للراهن إذا بيعت دار بجنبها ، وامتناع الشفيع من الأخذ في تلك المسألة لم يكن بمجرد بقاء حق البائع في الاسترداد بل مع لزوم تقرير الفساد ، ولا تقرير هاهنا على ما ذكرنا من تمكن المشتري من فسخ ما اشتراه شراء فاسدا .
م : ( ثم إن سلم البائع قبل الحاكم بالشفعة له بطلت شفعته ) ش : أي إن سلم البائع الدار المبيعة بالبيع الفاسد إلى المشتري قبل حكم القاضي بالشفعة للبائع بطلت شفعة البائع لزوال ما كان يستحقها به م : ( كما إذا باع ) ش : أي كما إذا باع البائع الدار م : ( بخلاف ما إذا سلم بعده ) ش : أي بعد الحكم بالشفعة للبائع م : ( لأن بقاء ملكه في الدار التي يشفع بها بعد الحكم بالشفعة ليس بشرط ) ش : أي لأن بقاء ملك البائع وهو ما يستحق به الشفعة في ملك الشفيع بعد الحكم بها ليس بشرط .
م : ( فبقيت المأخوذة بالشفعة على ملكه ) ش : أي الدار المشفوعة بالشفعة م : ( وإن استردها البائع ) ش : أي الدار المبيعة بالبيع الفاسد م : ( من المشتري قبل الحكم بالشفعة له ) ش : أي للمشتري م :