وفي إثبات حق الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز ، بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري في البيع الصحيح ؛ لأنه صار أخص به تصرفا ، وفي البيع الفاسد ممنوع عنه ، قال : فإن سقط حق الفسخ وجبت الشفعة لزوال المانع ، وإن بيعت دار بجنبها وهي في يد البائع
شرح
أن وجوب الثمن يثبت ذلك العقد فيؤدي إلى تقرير الفساد . م : ( وفي إثبات حق الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز ) ش :
فإن قلت : بيع المشترى بالشراء الفاسد يصح ، وهو تقرير الفساد أيضا .
قلت : التقرير هنا يضاف إلى الشارع لأنه هو السبب لهذا الحق ، ولا كذلك ثمة ؛ لأنه يضاف إلى العبد م : ( بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري في البيع الصحيح ) ش : حيث تجب الشفعة مع احتمال الفسخ م : ( لأنه ) ش : أي لأن المشتري م ( صار أخص به تصرفا ) ش : يعني صار المشتري أخص بهذا البيع بالتصرف ، وإن احتمل البيع الفسخ ، وإنما صار أخص لأن حق الفسخ له دون البائع ، فباعتبار كونه أخص تحقيق الضرر للشفيع فتثبت له الشفعة بخلاف البيع الفاسد لأن المشتري منع عن التصرف فلا يتضرر الشفيع ، فلا يثبت له الشفعة لثبوتها بخلاف القياس لدفع الضرر ، أشار إليه بقوله م : ( وفي البيع الفاسد ممنوع عنه ) ش : أي وفي البيع الفاسد المشتري ممنوع عن التصرف كما بينا ولا خلاف فيه بين للفقهاء .
قال الأترازي : وفي هذا الفرق نظر عندي ؛ لأن لقائل أن يقول لا نسلم أن المشتري شراء فاسدا ممنوع من التصرف ، ولهذا إذا باع بيعا صحيحا لا يكون لبائعه حق القبض .
قلت : الفرق صحيح ، والنظر غير وارد ؛ لأن بيع المشتري شراء فاسدا بعقد صحيح لا يدل على أن له التصرف ؛ لأن تصرفه محظور ، وقد يترتب على المحظور من الأحكام كما لو وطئ حالة الحيض ، فإنه يحلل المرأة على زوجها الأول ، ولا يلزم من صحة عقده ، وعدم تمكن البائع من نقضه أن لا يكون ممنوعا من التصرف ، فافهم .
م : ( قال : فإن سقط حق الفسخ ) ش : أي قال المصنف فإن سقط حق الفسخ للبائع في البيع الفاسد بالزيادة في المبيع كالبناء والغرس عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - ، وبالبيع من آخر بالاتفاق م : ( وجبت الشفعة ) ش : أي ثبتت م : ( لزوال المانع ) ش : وهو حق الفسخ للبائع ، وإن اتخذها المشتري مسجدا فعلى هذا الخلاف وقيل : ينقطع حقه إجماعا م : ( وإن بيعت دار بجنبها ) ش : ذكر هذه المسألة تفريعا على مسألة القدوري ، أي بجنب الدار المشتراة شراء فاسدا .
م : ( وهي في يد البائع ) ش : أي والحال أن الدار المشتراة في يد البائع لم يسلمها للمشتري