يمنع زوال الملك عن البائع . فإن أسقط الخيار وجبت الشفعة ؛ لأنه زال المانع عن الزوال ، ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح ؛ لأن البيع يصير سببا لزوال الملك عن ذلك .
قال : وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة لأنه لا يمنع زوال الملك عن البائع بالاتفاق
شرح
يمنع زوال الملك عن البائع . فإن أسقط الخيار وجبت الشفعة ؛ لأنه زال المانع عن الزوال ، ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح ؛ لأن البيع يصير سببا لزوال الملك عن ذلك .
قال : وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة لأنه لا يمنع زوال الملك عن البائع بالاتفاق لأن خيار البائع م : ( يمنع زوال الملك عن البائع ) ش : والشفعة تجب بخروج البيع عن ملك البائع ، فصار كالإيجاب بلا قبول م : ( فإن أسقط الخيار وجبت الشفعة ؛ لأنه زال المانع ) ش : وهو عدم المبيع عن ملك البائع بواسطة الشرط م : ( عن الزوال ) ش : أي زوال الشفعة .
وقال تاج الشريعة : أي زوال ملك البائع أراد أنه ملك البائع فوجبت الشفعة لتعقلها به . وقال الأسبيحابي في " شرح الطحاوي " : ولو كان الخيار لهما جميعا فلا شفعة فيها أيضا لأجل خيار البائع .
ولو شرط البائع الخيار للشفيع فلا شفعة له فيها أيضا ؛ لأنه لما شرط الخيار للشفيع صار كأنه شرط لنفسه ، فإن أجاز الشفيع البيع جاز وبطلت شفعته ؛ لأن البيع من جهة الشفيع تم فصار كأنه باع .
وإن فسخ فلا شفعة له أيضا ؛ لأن ملك البائع لم يزل ولكن الحيلة له في ذلك أن لا يجبر ، ولا يفسخ حتى يجيز البائع البيع ، أو يجوز بمضي المدة فحينئذ له الشفعة . وكذلك لو باع داره على أن يضمن له الشفيع الدرك عن البائع والشفيع حاضر فضمن جاز البيع لا شفعة له ؛ لأن البيع تم بضمانه فلا شفعة له لأنه ترك منزلة البائع .
ولو أن المشتري اشترى دارا وشرط الخيار للشفيع ثلاثة أيام كان للشفيع الشفعة ؛ لأن اشتراط الخيار له كاشتراطه للمشتري وذلك لا يمنع وجوب الشفعة .
م : ( ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح ) ش : احترز به عن قول بعض المشايخ أنه لا يشترط الطلب عند وجوب البيع ؛ لأنه هو السبب ، والأصح أنه يشترط عند سقوط الخيار م : ( لأن البيع يصير سببا لزوال الملك عند ذلك ) ش : أي عند سقوط الخيار ، أراد سببا هو علة ؛ لأن البيع بشرط الخيار قبل انقضاء المدة سبب يشبه العلة ، وليس بعلة . وإنما يصير علة عند سقوط الخيار فيشترط الطلب عند ذلك كما في البيع البات يشترط الطلب عقبه .
م : ( قال : وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة ) ش : هذا أيضا من ألفاظ القدوري وجبت الشفعة م : ( لأنه ) ش : أي لأن خيار المشتري م : ( لا يمنع زوال الملك عن البائع بالاتفاق ) ش : وبه قال أحمد في وجه ، والشافعي في قول ، وهو رواية المزني ، وفي " شرح الوجيز " : وهذا هو الأصح عند عامة الأصحاب .