له ذلك ؛ لأنه بالوصية ملك المنفعة فيملك تمليكها من غيره ببدل أو غير بدل لأنها كالأعيان عنده . بخلاف العارية لأنها إباحة على أصله وليس بتمليك . ولنا : أن الوصية تمليك بغير بدل مضاف إلى ما بعد الموت فلا يملك تمليكه ببدل اعتبارا بالإعارة ، فإنها تمليك بغير بدل في حالة الحياة على أصلنا ، ولا يملك المستعير الإجارة ؛ لأنها تمليك ببدل ، كذا هذا ، وتحقيقه : أن التمليك ببدل لازم وبغير بدل غير لازم ، ولا يملك الأقوى بالأضعف والأكثر بالأقل والوصية تبرع غير لازم ، إلا أن الرجوع للمتبرع لا لغيره ، والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع ، فلهذا انقطع ما هو في وضعه فغير لازم ، ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا ، وفي تمليكها بالمال إحداث صفة المالية فيها تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة ، فإنما تثبت هذه الولاية لمن يملكها تبعا لملك الرقبة ، أو
شرح
له ذلك ) ش : وبه قال مالك وأحمد - رحمهما الله - م : ( لأنه ) ش : أي لأن الموصى له م : ( بالوصية ملك المنفعة فيملك تمليكها من غيره ببدل أو غير بدل ؛ لأنها كالأعيان ) ش : لأن المنفعة كالأعيان وفي العين يصح الاعتياض عنه سواء بملك العين ببدل أو بغير بدل ، فكذلك يصح الاعتياض عن المنفعة إذا تملكها م : ( عنده ) ش : أي عند الشافعي .
م : ( بخلاف العارية ) ش : حيث لا يجوز م : ( لأنها ) ش : أي لأن العارية م : ( إباحة على أصله ) ش : أي على أصل الشافعي م : ( وليس بتمليك . ولنا : أن الوصية تمليك بغير بدل مضاف إلى ما بعد الموت ، فلا يملك تمليكه ببدل اعتبارا بالإعارة ، فإنها تمليك بغير بدل ) ش : ولهذا تنعقد بلفظ التمليك ، حتى لو قال : ملكتك منفعة هذه الدار كانت عارية صحيحة م : ( في حالة الحياة على أصلنا ، ولا يملك المستعير الإجارة ؛ لأنها تمليك ببدل ، كذا هذا . وتحقيقه : أن التمليك ببدل لازم ، وبغير بدل غير لازم ، فلا يملك الأقوى بالأضعف والأكثر بالأقل والوصية تبرع غير لازم ، إلا أن الرجوع للمتبرع لا لغيره ) ش : هذا جواب عما يقال الوصية وإن كانت غير لازمة ابتداء ، لكن تصير لازمة بعد الموت لعدم قبولها الرجوع حينئذ ، فأجاب بقوله : إن الرجوع إنما يكون للمتبرع لا بغيره ، أي لا يكون .
م : ( والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع ) ش : بعد الموت م : ( فلهذا انقطع ما هو ) ش : أي الوصية على تأويل الإيصاء م : ( في وضعه فغير لازم ) ش : والاعتبار للموضوعات الأصلية م : ( ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا ، وفي تمليكها بالمال إحداث صفة المالية فيها ) ش : أي في المنفعة م : ( تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة ، فإنما تثبت هذه الولاية ) ش : يعني ولاية إحداث صفة المالية في المنافع م : ( لمن يملكها ) ش : أي لمن تملك المنافع م : ( تبعا لملك الرقبة ) ش : أي في ضمن ملكها م : ( أو