أصلنا بخلاف الميراث ؛ لأنه خلافة فيما يتملكه المورث ، وذلك في عين تبقى ، والمنفعة عرض لا يبقى ، وكذا الوصية بغلة العبد والدار ؛ لأنه بدل المنفعة ، فأخذ حكمها ، والمعنى يشملهما .
قال : فإن خرجت رقبة العبد من الثلث يسلم إليه ليخدمه ؛ لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة . وإن كان لا مال له غيره خدم الورثة يومين والموصى له يوما ؛ لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين ، كما في الوصية في العين ،
شرح
أصلنا ) ش : احترز به عن أصل الشافعي ، فإن أصلها عنده إباحة المنافع وهو قول الكرخي أيضا ، حتى لا يملك المستعير إجارة ما استعاره ولو كان تمليكا لها لملك إجارتها .
ونحن نقول : إنما لم يجز إجارتها لأنها أقوى وألزم من الإعارة ، والشيء لا يستتبع مثله فبالأحرى أن لا يستتبع الأقوى ، وإذا كانت الإعارة تمليك المنافع فيجوز للمستعير إعارتها لغيره ، ولو كانت إباحة لما جازت وقد مر مستوفى في كتاب العارية .
م : ( بخلاف الميراث ) ش : أراد بهذا أن الوصية تخالف الميراث حيث لا يجري الميراث في المنفعة وهي الخدمة دون الرقبة م : ( لأنه ) ش : أي لأن الميراث ، أي الإرث م : ( خلافة ) ش : وتفسيرها أن يقوم الوارث مقام المورث م : ( فيما يتملكه المورث ) ش : يعني فيما كان ملكا له ، وهذا لا يتصور إلا فيما لا يبقى وقتين ، وهو معنى قوله : م : ( وذلك في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى ) ش : فيما يبقى وقتين ، بخلاف الوصية ، فإنها إيجاب ملك العقل بمنزلة الإجارة والإعارة .
م ( وكذا ) ش : أي وكذلك تجوز م : ( الوصية بغلة العبد والدار ) ش : كما تجوز الوصية بخدمة العبد وسكنى الدار م : ( لأنه ) ش : أي لأن الإيصاء بغلة م : ( بدل المنفعة ، فأخذ حكمها ) ش : أي حكم المنفعة م : ( والمعنى ) ش : وهو جماعة الوصي م : ( يشملهما ) ش : أي يشمل جواز الوصية بغلة العبد وجوازها بخدمته ، وكذلك في الدار .
[ أوصى بخدمة العبد مؤبدا ]
م : ( قال ) ش : أي القدوري : م : ( فإن خرجت رقبة العبد من الثلث ) ش : يعني إذا أوصى بخدمة العبد مؤبدا م : ( يسلم إليه ) ش : أي يسلم العبد إلى الموصي له م : ( ليخدمه ؛ لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة ) ش : لأنهم لا حق لهم في الثلث .
م : ( وإن كان لا مال له ) ش : أي للموصي م : ( غيره ) ش : أي غير العبد الموصى بخدمته م : ( خدم الورثة يومين والموصى له ) ش : أي خدم الموصى له م : ( يوما ؛ لأن حقه ) ش : أي حق الموصى له م : ( في الثلث وحقهم ) ش : أي وحق الورثة م : ( في الثلثين ، كما في الوصية في العين ) ش : أي كما أنهم يقسمون مع الموصى له بالثلث والثلثين فيما إذا أوصى بثلث في عين ولا مال له غيره .