ولا يدخل فيه موال أعتقهم ابنه أو أبوه ؛ لأنهم ليسوا بمواليه لا حقيقة ، ولا مجازا ، وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة ، بخلاف معتق البعض ؛ لأنه ينسب إليه بالولاء ، والله أعلم بالصواب .
شرح
كان من مواليه أو من أولادهم اثنان استحقا جميع الثلث لأن الاثنين جمع في باب الوصية كما في الميراث ، وإن كان واحدا فله النصف ، أي نصف الثلث ؛ لأنه نصف أدنى الجمع ، والنصف الآخر يصرف إلى ورثة الموصي لا إلى موالى المولى لتعذر الجمع بين الحقيقة والمجاز ، فإن لم يكن أحد من الموالي ولا من أولادهم فحينئذ يصرف إلى موالي الموالي .
م : ( ولا يدخل فيه ) ش : أي في الموالي في قوله ثلث مالي للموالي م : ( موال أعتقهم ) ش : هكذا في النسخ ، ولكن الصواب أعتقهم م : ( ابنه أو أبوه ) ش : كما ذكر في " الإيضاح " و " الجامع الكبير " للصدر حميد و " الكافي " ، وغيرها ؛ لأن التعليل الذي ذكره لا يطابق ما ذكره ، وإنما يصح فيمن أعتقهم أبوه أو ابنه ، ذكر في " الإيضاح " :
ولو كان له ابن وموالى أعتقه ابنه فأوصى بالثلث لمواليه لم يكن لموالي ابنه شيء م : ( لأنهم ليسوا بمواليه لا حقيقة ولا مجازا ) ش : فلم يدخلوا تحت اللفظ وفي نسخته : " ألا ترى " بخطه ، ولا يدخل فيه بموالي قد أعتقهم ابنه م : ( وإنما يجوز ميراثهم بالعصوبة ) ش : هذا جواب عما روي عن أبي يوسف أن موالي ابنه تدخل إذا مات أبوه وورث ولاءه ؛ لأنهم مواليه حكما ، ولهذا يجوز ميراثهم .
وبيانه أن احترازه الميراث ما كان لكونه مولى له ، لكن كشرع أقام عصبة المعتق مقام المعتق في حق الميراث ؛ لأن الولاء كالنسب لا يورث نص عليه صاحب الشرع قال : « الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث » ، وهو نص صريح في عدم الانتقال ، فكان بطريق العصوبة .
م : ( بخلافه معتق البعض ؛ لأنه ينسب إليه بالولاء ، والله أعلم بالصواب ) ش : قال تاج الشريعة : قيل : الصواب المعتق ، وهكذا في " المبسوط " و ( الإيضاح ) يريد به إذا لم يكن موالي أولاد الموالي ، وقال السغناقي : هكذا وقع في النسخ وليس بصواب ، والصواب أن يقول : بخلاف معتق المعتق ، كما هو المذكور في " الإيضاح " ؛ لأنه يثبت بهذا الفرق بين موالي الموالي ، وبين موال أعتقهم أبوه أو ابنه على ما ذكرنا في النسخة الصحيحة .
وقال الأترازي : قوله : " بخلاف معتق البعض " يرتبط بقوله : " ولا يدخل فيه موال قد أعتقهم ابنه " يعني أن معتق البعض يدخل تحت الوصية للموالي ؛ لأنه مولاه حقيقة . بخلاف موالي الابن ؛ لأنهم ليسوا مواليه أصلا ، ولكن يبقى أن يكون هذا على مذهبهما ؛ لأن معتق