ويدخل في هذه ، الوصية من أعتقه في الصحة والمرض ولا يدخل مدبروه وأمهات أولاده ؛ لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت ، والوصية تضاف إلى حالة الموت ، فلا بد من تحقق الاسم قبله . وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : أنهم يدخلون ؛ لأن سبب الاستحقاق لازم ويدخل فيه عبد ، قال له مولاه : إن لم أضربك فأنت حر ؛ لأن العتق يثبت قبيل الموت عند تحقق عجزه . ولو كان له موال وأولاد موال وموالي موالاة يدخل فيها معتقوه وأولادهم دون موالي الموالاة
شرح
أجيب : بأن الكلام فيما إذا مات الموصي قبل البيان والتوقف في مثله لا يعتد .
فإن قيل : الترجيح من جهة أخرى ممكن ، وهو أن يصرف الوصية إلى المولى الذي أعتقه ؛ لأن شكر المنعم واجب ، وأما فضل الإنعام في حق المنعم عليه فمندوب ، والصرف إلى الواجب أولى منه إلى المندوب ، كما هو المروي عن أبي يوسف لهذا المعنى ؟
أجيب : بأنها معاوضة من جهة أخرى ، وهو أن العرف جاز بوصية الثلث من المال للفقهاء والغالب في المولى الأسفل الفقراء وفي الأعلى الغني ، والمعروف عرفا كالمشروط شرعا كما هو المروي عن أبي يوسف ، بهذا المعنى .
م : ( ويدخل في هذه الوصية من أعتقه في الصحة والمرض ) ش : أي يدخل فيما إذا أوصى إلى مواليه المعتق في الصحة والمرض جميعا م : ( ولا يدخل مدبروه وأمهات أولاده ؛ لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت والوصية تضاف إلى حالة الموت ، فلا بد من تحقق الاسم قبله ) ش : أي من تحقق الاسم المولى قبل الموت ولم يتحقق ؛ لأن اسم المولى لا يتم إلا بعد عتقهم وعتقهم بعد الموت .
م : ( وعن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنهم يدخلون ؛ لأن سبب الاستحقاق لازم ) ش : أي استحقاق الولاء لازم ، وهو التدبير والاستيلاد ، وهذه الرواية ذكرها الشيخ أبو المعين النسفي في " شرح الجامع " ) م : ( ويدخل فيه ) ش : أي في الإيصاء لمواليه م : ( عبد قال له مولاه إن لم أضربك فأنت حر لأن العتق يثبت قبل الموت عند تحقق عجزه ) ش : صورته : قال مولى العبد له : إن لم أضربك فأنت حر فمات قبل أن يضربه عتق قبل موته ودخل في الوصية ؛ لأنه من مواليه ؛ لأنه يعتق في آخر جزء من أجزاء الحياة لتحقق عدم الضرب منه في تلك الحالة ووقوع اليأس من حصوله ، فيصير مولى له ثم يتعقبه الموت ، ثم تنفذ الوصية فيكون مولى له وقت نفوذ الوصية وجوبها .
م : ( ولو كان له موال وأولاد موالي وموالي موالاة يدخل فيها معتقوه وأولادهم ) ش : لأنهم مواليه حقيقة ، ولهذا لا يصح ، ففي ولاء أولاد الموالي عنه م : ( دون موالي الموالاة ) ش : أي لا يدخل ، وبه قالت الأئمة الثلاثة .