وله : أن الوصية وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة ، إذ لا نفاذ لها بحال ، فتبطل أصلا ، والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق ، فيبطل ببطلانه كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع . بخلاف مواضع الإجماع ؛ لأن لها نفاذا في الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة ، فتعتبر في التفاضل لكونه مشروعا في الجملة بخلاف ما نحن فيه . وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته وقيمته تزيد على الثلث فإنه يضرب بالثلث ، وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث ؛ لأن هناك الحق تعلق بعين التركة ، بدليل أنه لو هلك واستفاد مالا آخر تبطل الوصية ، وفي الألف المرسلة لو هلكت التركة
شرح
م : ( وله ) ش : أي ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - م : ( أن الوصية وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة ، إذ لا نفاذ لها بحال ) ش : لأن الوصية فيما زاد على الثلث ؛ لأنه لا يملك ذلك عند عدم إجازة الورثة .
م : ( فتبطل ) ش : أي الوصية م : ( أصلا ، والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق ، فيبطل ببطلانه ) ش : أي يبطل الفضل ببطلان الاستحقاق ؛ لأنه إذا بطل الاستحقاق بطل فيما ضمنه م : ( كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع ) ش : إذا صح البيع صحت المحاباة وإذا بطلت بطلت م : ( بخلاف مواضع الإجماع ) ش : يعني المحاباة وصية .
م : ( لأن لها ) ش : أي الوصية م : ( نفاذا في الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة ) ش : فيجوز خروج الألف من الثلث يكون المال كثيرا بالاكتساب قبل الموت ، فيخرج هذه الوصايا من الثلث ، وهو معنى قوله ، م : ( فتعتبر في التفاضل لكونه مشروعا في الجملة بخلاف ما نحن فيه ) ش : وهو ما إذا أوصى بجميع المال لواحد والآخر بالثلث حيث لا يصح ؛ لأن ماله وإن كثر لا يخرج ذلك من الثلث ، فعلم أن الوصية لم تصح في مخرجه .
م : ( وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته ) ش : هذا صورة نقض ترد على المسائل المجمع عليها ، وهو أنه إذا أوصى بعين من التركة مثل عبد أو فرس له أو ثوب مثلا م : ( وقيمته تزيد على الثلث فإنه ) ش : أي فإن الموصى له م : ( يضرب بالثلث ) ش : ولا يضرب بأكثر منه .
م : ( وإن احتمل أن يزيد المال ) ش : باكتساب هذا العبد مالا فتصير رقبته مساوية لثلث المال ، أو يظهر له مال بحيث يصير العبد ثلث المال م : ( فيخرج من الثلث ؛ لأن هناك الحق ) ش : أي حق الموصى له م : ( تعلق بعين التركة ؛ بدليل أنه ) ش : أي عين التركة م : ( لو هلك واستفاد مالا آخر تبطل الوصية ، وفي الألف المرسلة لو هلكت التركة ) ش : وحق الورثة أيضًا يتعلق بعين التركة فيما زاد