حتى قالوا : يدخل فيه من غير ذكر . قال : ولا يصح الرهن بالأمانات كالودائع والعواري والمضاربات . قال : ومال الشركة ، لأن القبض في باب الرهن قبض مضمون ، فلا بد من ضمان ثابت ليقع القبض مضمونا ، ويتحقق استيفاء الدين منه . قال : وكذلك لا يصح بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع ، لأن الضمان ليس بواجب ، فإنه إذا هلك العين لم يضمن البائع شيئا ، لكنه يسقط الثمن وهو حق البائع فلا يصح الرهن ، فأما الأعيان المضمونة بعينها وهو أن يكون مضمونا بالمثل أو بالقيمة عند هلاكه مثل المغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن دم العمد يصح الرهن بها ؛ لأن الضمان متقرر ، فإنه إذا كان قائما وجب تسليمه ، وإن كان هالكا تجب قيمته ، فكان رهنا بما هو مضمون فيصح .
شرح
لا يدخل في البيع إلا بذكرها . م : ( حتى قالوا ) ش : أي المشايخ م : ( يدخل فيه ) ش : أي في الرهن م : ( من غير ذكر ) ش : يعني لو رهن دابة عليها سرج أو لجام دخل ذلك في الرهن من غير ذكر تبعا .
م : ( قال ) ش : أي القدوري م : ( ولا يصح الرهن بالأمانات كالودائع والعواري والمضاربات . قال : ومال الشركة ) ش : ولا خلاف فيه ، والفرق بين الوديعة والأمانة أن في الوديعة إثبات اليد قصدا . بخلاف الأمانة ، لأن فيها إثبات اليد ضمنا ، كما إذ هب ريح وألقى ثوبا في حجر غيره . وأيضا أن في الوديعة إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق وعن الضمان بخلاف الأمانة م : ( لأن القبض في باب الرهن قبض مضمون ، فلا بد من ضمان ثابت ليقع القبض مضمونا ، ويتحقق استيفاء الدين منه ) ش : وإذا كان كذلك فلا يصح بهذه الأشياء .
م : ( قال : وكذلك لا يصح بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع ؛ لأن الضمان ليس بواجب ، فإنه إذا هلك العين لم يضمن البائع شيئا ، لكنه يسقط الثمن وهو حق البائع فلا يصح الرهن . فأما الأعيان المضمونة بعينها وهي أن يكون مضمونا بالمثل ) ش : في المثليات م : ( أو بالقيمة ) ش : في ذوات القيم م : ( عند هلاكه مثل المغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن دم العمد يصح الرهن بها ؛ لأن الضمان متقرر ، فإنه إذا كان قائما وجب تسليمه ، وإن كان هالكا تجب قيمته ، فكان رهنا بما هو مضمون فيصح ) ش : أي الرهن .
وفي " شرح الطحاوي " : ولو هلك الرهن في يده قبيل استرداد العين والعين المضمون قائم في يد الراهن ، يقال له : سلم العين الذي في يدك وخذ من المرتهن الأقل من قيمة الرهن ومن قيمة ما رهن ، لأن الرهن مضمون عندنا كذلك . ولو هلك العين المضمون قبل هلاك الرهن فيصير الرهن رهنا بقيمة العين المضمون ، فإذا هلك الرهن بعد ذلك هلك بالأقل من قيمته ومن قيمة الرهن الذي كان رهنا .