ومعنى من حيث صلاحيته للغرس والزراعة . والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به كاثنين تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما ، والمصراع الآخر معلق على باب أحدهما يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه والقضاء في موضع الخلاف قضاء ترك ،
ولا نزاع فيما به استمساك الماء إنما النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس على أنه إن كان مستمسكا به ماء نهره ، فالآخر دافع به الماء عن أرضه ،
شرح
[ تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما ]
( ومعنى من حيث صلاحيته للغرس والزراعة ) ش : أي وأما معنى من حيث صلاحية الحريم لغرس الأشجار وزراعة الزارع .
م : ( والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به ) ش : أي بالحريم م : ( كاثنين تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما ، والمصراع الآخر معلق على باب أحدهما يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه ) ش : وهو المصراع الذي ليس في يد أحدهما ، فإنه أشبه بالمصراع الذي في باب أحدهما ، فيقضى له ، لأن الظاهر يشهد له ، وهذا هو الذي وعده بقوله على ما نذكره إن شاء الله تعالى م : ( والقضاء في موضع الخلاف قضاء ترك ) ش : أي قضاء في مسألة من كان له نهر في أرض غيره قضاء ترك لا قضاء ملك استحقاق . فلو أقام صاحب النهر البينة بعد هذا على المسناة ملكه يقبل بينته . ولو كان قضاء ملك لما قبلت بينته ، لأن المقضي عليه في حادثة قضاء ملك لا يصير مقضيا له فيها .
وقال تاج الشريعة : ويعني بقضاء الترك أن يترك في يد صاحب الأرض ، وعندهما في يد صاحب النهر ، والفرق بين قضاء الترك وقضاء الإلزام : أن في قضاء الإلزام من صار مقضيا عليه في حادثة لا يصير مقضيا له بعد ذلك في تلك الحادثة أبدا . وفي قضاء الترك : يجوز أن يكون مقضيا له وفرق آخر أنه لو ادعى ثالث لا يقبل بينته في قضاء الإلزام إلا بالتلقي من جهة صاحب اليد ، وفي قضاء الترك : تقبل .
م : ( ولا نزاع فيما به استمساك الماء ) ش : هذا جواب عن قولهما : أن النهر لا ينتفع به إلا بالحريم لحاجته ، كذا قال الأترازي . والصواب : أنه جواب عن قولهما أن الحريم في يد صاحب النهر باستمساكه الماء به ، كما ذهب إليه الكاكي وغيره م : ( إنما النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس ) ش : الشجر هل له ذلك أم لا ؟ م : ( على أنه إن كان مستمسكا به ) ش : أي على أن صاحب النهر إن كان مستمسكا بالحريم م : ( ماء نهره فالآخر ) ش : وهو صاحب الأرض م : ( دافع به الماء عن أرضه ) ش : فقد استويا في استعمال الحريم وترجح صاحب الأرض من الوجه الذي قدرنا ، ولكن ليس له أن يهدمه ، لأن لصاحب النهر حق استمساك الماء في نهره ، فلا يكون لصاحب الأرض أن يبطله .