فجنى الولد فقضى به على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب ؛ لأن هذا القضاء يقرر حكم الكتابة ؛ لأن من قضيتها إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم ، لكن على وجه يحتمل أن يعتق فيجر الولاء إلى موالي الأب والقضاء بما يقرر حكمه لا يكون تعجيزا .
وإن اختصم موالي الأم وموالي الأب في ولائه فقضى به لموالي الأم فهو قضاء بالعجز ؛ لأن هذا الاختلاف في الولاء مقصود ، وذلك يبتنى على بقاء الكتابة وانتقاضها ، فإنها إذا فسخت مات عبدا واستقر الولاء على موالي الأم ، وإذا بقيت واتصل بها الأداء مات حرا وانتقل الولاء إلى موالي الأب ، وهذا فصل مجتهد فيه فينفذ ما يلاقيه من القضاء ، فلهذا كان تعجيزا
شرح
قال السغناقي : ذكر هذه المسألة والتي بعدها وهي قوله : فإن اختصم موالي الأم إلى آخره لبيان الفرق بينهما م : ( فجنى الولد فقضى به ) ش : أي بأرش الجناية أو بموجب الجناية م : ( على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب ؛ لأن هذا القضاء يقرر حكم الكتابة ) ش : وكل ما يقرر شيئا لا يبطله م : ( لأن من قضيتها ) ش : أي قضية الكتابة م : ( إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم ) ش : فلا ينافي القضاء على عاقلها كون الأب مكاتبا .
م : ( لكن على وجه ) ش : يعني استلزام الكتابة إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم على وجه م : ( يحتمل أن يعتق ) ش : المكاتب م : ( فيجر الولاء إلى موالي الأب ) ش : لأن الولاء كالنسب ، والنسب إنما يثبت من قوم الأم عند تعذر إثباته من الأب ، حتى لو ارتفع المانع من إثباته منه كما إذا كذب الملاعن نفسه عاد النسب إليه ، فكذلك الولاء ، فكان إيجاب العقل من لوازمها وثبوت اللازم ثبوت ملزومه م : ( والقضاء بما يقرر حكمه ) ش : أي حكم عقد الكتابة م : ( لا يكون تعجيزا ) ش : لأن كل ما يقرر شيئا لا يبطله لئلا يعود على موضوعه بالنقض .
م : ( وإن اختصم موالي الأم وموالي الأب في ولائه ) ش : هذه هي المسألة الثانية ، صورتها مات هذا الولد بعد الأب واختصم موالي الأب وموالي الأم ، فقال موالي الأم مات رقيقا والولاء لنا ، وقال موالي الأب مات حرا والولاء لنا م : ( فقضى به ) ش : أي بولايته م : ( لموالي الأم فهو قضاء بالعجز ) ش : فتفسخ الكتابة اقتضاء م : ( لأن هذا الاختلاف في الولاء مقصود ) ش : لأن كلا من الفريقين قصدهم الولاء م : ( وذلك يبتنى على بقاء الكتابة وانتقاضها ، فإنها إذا فسخت مات عبدا ، واستقر الولاء على موالي الأم ، وإذا بقيت ) ش : أي الكتابة م : ( واتصل بها الأداء مات حرا وانتقل الولاء إلى موالي الأب ، وهذا ) ش : أي بقاء الكتابة وانتقاضها م : ( فصل مجتهد فيه ) ش : لما ذكرنا أن في مذهب زيد بن ثابت - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - أن الكتابة تنفسخ لموت المكاتب ، فإذا كان كذلك م : ( فينفذ ما يلاقيه من القضاء ) ش : لأن صيانة القضاء المجمع عليه أولى من إمضاء كتابته ، واختلف الصحابة - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمْ - في بقائها .
م : ( فلهذا ) ش : أي فلأجل نفوذ القضاء م : ( كان تعجيزا ) ش : فتفسخ الكتابة قبل فسخ