لعدم المحلية ، ولا إلى الثاني لفقد الشرط وهو الأداء ، ولا إلى الثالث لتعذر الثبوت في الحال ، والشيء يثبت ثم يستند . ولنا أنه عقد معاوضة ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى ، فكذا بموت الآخر ، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق ، بل أولى ؛ لأن حقه آكد من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه والموت أنفى للمالكية منه للمملوكية
شرح
( لعدم المحلية ) ش : لأن الميت ليس بمحل لإنشاء العتق ، ولا بد له من محل . م : ( ولا إلى الثاني ) ش : أو إلى قضاء الثاني وهو أن يثبت العتق قبل الموت م : ( لفقد الشرط ، وهو الأداء ) ش : لأن المعلق بالشرط لا يسبق الشرط وإلا يلزم وجود المشروط .
قيل : وجود الشرط وهذا بخلاف موت المولى ، فإن العقد يبقى ويعتق بالأداء إلى ورثته ؛ لأن المولى ليس بمعقود عليه ، بل هو عاقد والعقد يبطل بهلاك المعقود عليه لا بموت العاقد .
م : ( ولا إلى الثالث ) ش : أي ولا وجه أيضا إلى الثالث ، وهو أن يثبت العتق بعد الممات يستند إلى حال حياته ؛ لأن الشيء يثبت في الحال ثم يستند وهذا الشيء لم يثبت بعد ، وهو معنى قوله م : ( لتعذر الثبوت في الحال ) ش : أي ثبوت العتق م : ( والشيء يثبت ثم يستند ) ش : هذا لم يثبت فلم يستند م : ( ولنا أنه ) ش : أي أن عقد الكتابة م : ( عقد معاوضة ) ش : احترز به عن النكاح والوكالة ونحوهما م : ( ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى ) ش : فالكتابة لا تبطل بموت المولى م : ( فكذا بموت الآخر ) ش : وهو المكاتب م : ( والجامع بينهما ) ش : أي بين موت المولى وموت المكاتب في عدم البطلان .
م : (
الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق
) ش : يعني إذا جاز إبقاء العقد بعد موت المولى لحاجته إليه ليصل إلى مقصوده وهو الولاء ، فكذا يجوز إبقاء العقد بعد موت المكاتب لحاجته ليصل إلى مقصوده ، وهو شرف الحرية م : ( بل أولى ) ش : أي بل إبقاء العقد في جانب المكاتب أولى م : ( لأن حقه ) ش : أي حق المكاتب ، م : ( آكد من حق المولى ، حتى لزم العقد في جانبه ) ش : حتى لو أراد المولى أن يبطله ليس له ذلك ، بخلاف المكاتب , فإن الذي استحق المولى من قبله ليس بلازم ، حتى لو عجز نفسه يبطل حقه ، فإذا لم يبطل حق المولى بموته فحق المكاتب . وأنه ألزم أولى أن لا تبطل .
قيل : قوله ولا يجوز أن يكون جوابا عما يقال ليس موت المكاتب كموت العاقد ؛ لأن العقد يبطل بموت المعقود عليه وهو المكاتب دون العاقد ، وجهه ما بيناه آنفا . م : ( والموت أنفى ) ش : بالنون والفاء من النفي ، وهو صيغة افعل للتفضيل م : ( للمالكية منه ) ش : أي من الموت م : ( للمملوكية ) ش : أراد أن موت المكاتب ؛ لأن بقاء الكتابة تنتقل من صرف المكاتب إلى المالكية والمعتقة ، وهي عبارة عن القادرية والفاعلية ومن طرف المكاتب إلى المملوكية وهي عبارة عن