لأنه تبرع ابتداء . فإن زوج أمته جاز ؛ لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر فدخل تحت العقد . قال : وكذلك إن كاتب عبده والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي - رحمهما الله - ؛ لأن مآله العتق والمكاتب ليس من أهله كالإعتاق على مال . وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع ، وقد يكون هو أنفع له من البيع ؛ لأنه لا يزيل الملك إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله ، ولهذا يملكه الأب والوصي ،
شرح
لأنه تبرع ابتداء ) ش : والتبرع غير داخل في عقد الكتابة م : ( فإن زوج أمته جاز لأنه اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر ، فدخل تحت العقد ) ش : أي عقد الكتابة ، وكذا له أن يوكل بتزويجها ، بخلاف ما لو زوجت المكاتبة نفسها حيث لا يجوز .
فإن قلت : فعلى التعليل المذكور ينبغي أن يجوز .
قلت : لأن رقبتها باقية على ملك المولى فيمنع ثبوت ولاية الاستبداد بها بالتزويج . ولأنه عيب ، فربما يعجز ، فينبغي هذا العيب من ملك المولى .
فإن قلت : فعلى هذا ينبغي أن يملك المكاتب تزويج ابنته ومع هذا لا يجوز .
قلت : نعم لكن ابنته مملوكة لمولاه وأمته لا حتى ينفذ عتق المولى في ابنته دون أمته . ولو عجز وحاضت ابنته حيضة لا يجب على المولى أسيرا جديدا فيها ويلزمه ذلك في أمته ومكاتبته . ولو زوج المكاتب أمته عن عبد فعن أبي يوسف أنه لا يجوز ، وفي ظاهر الرواية لا يجوز .
م : ( قال وكذلك إن كاتب عبده ) ش : أي يجوز ، وبه قال مالك والقاضي الحنبلي وأهل الظاهر م : ( والقياس أن لا يجوز ، وهو قول زفر والشافعي - رحمهما الله - ش : وقول أحمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - م : ( لأن مآله العتق ) ش : أي مآل عقد الكتابة العتق م : ( والمكاتب ليس من أهله ) ش : أي من أهل العتق م : ( كالإعتاق على مال ) ش : أي إذا قال المكاتب لعبده أد إلي ألفا وأنت حر لا يجوز هذا التعليق فكذا لا يجوز له أن يكاتب عبده لأن الكتابة بالمال كالتعليق .
م : ( وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع ) ش : أي كما يملك تزويج أمته والبيع والشراء ؛ لأنه عقد اكتساب للمال م : ( وقد يكون هو ) ش : أي عقد الكتاب م : ( أنفع له من البيع ؛ لأنه ) ش : أي لأن عقد الكتابة م : ( لا يزيل الملك ) ش : أي ملك المولى عن العبد المكاتب م : ( إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله ) ش : أي البيع يزيل الملك قبل وصول البدل وهو الثمن إليه ، فلما ملك البيع فالكتابة أولى م : ( ولهذا يملكه الأب والوصي ) ش : أي ولأجل أن الكتابة لا تزيل الملك قبل وصول البدل إليه بملك الأب الصغير أو وصيه أن يكاتب عبده الصغير .