قال : فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا ، لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد وهو مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص بنفسه فبطل الشرط وصح العقد ؛ لأنه شرط لم يتمكن في صلب العقد وبمثله لا تفسد الكتابة ، وهذا لأن الكتابة تشبه البيع وتشبه النكاح فألحقناها بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد كما إذا شرط خدمة مجهولة ؛ لأنه في البدل وبالنكاح في شرط لم يتمكن في صلبه
شرح
[ شرط المولى على المكاتب أن لا يخرج من الكوفة ]
م : ( قال ) ش : أي في " الجامع الصغير " : م : ( فإن شرط عليه ) ش : أي فإن شرط المولى على المكاتب م : أن لا يخرج من الكوفة ) ش : هذا ليس بقيد ، بل الحكم في غير الكوفة كذلك ، وتخصيصها بالذكر باعتبار وضع المسألة فيها م : ( فله أن يخرج استحسانا ) ش : وبه قال الشافعي . وفي قول لا يجوز له الخروج بدون الشرط ، فبالشرط أولى وهو القياس .
وأشار إلى وجه الاستحسان بقوله م : ( لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد وهو مالكية اليد على جهة الاستبداد ) ش : أي الاستقلال ، يقال فلان استبد برأيه أي انفرد م : ( وثبوت الاختصاص بنفسه ) ش : أي اختصاص العمل في الكوفة م : ( فبطل الشرط ) ش : أي شرط المولى عدم خروجه من الكوفة م : ( وصح العقد ) ش : أي عقد الكتابة ، وهذا في نفس الأمر جواب عما قيل هذا الشرط يقتضي بطلان العقد كما في البيع .
فقال وصح العقد م : ( لأنه شرط ) ش : أي لأن هذا الشرط الذي شرطه المولى شرطا م : ( لم يتمكن في صلب العقد ) ش : لأن الداخل في صلب العقد ما يكون في البدلين وهنا ليس كذلك ؛ لأنه شرط في بدل الكتابة ولا فيما يقابله م : ( وبمثله ) ش : أي بمثل هذا الشرط م : ( لا تفسد الكتابة ) ش : وإنما تفسد إذا تمكن من الشرط في صلب العقد نحو ما إذا قال كاتبتك على أن تخدمني مدة أو زمانا ، أو كاتب جارية على ألف بشرط أن يطأها ما دامت مكاتبة ونحو ذلك .
م : ( وهذا ) ش : أي هذا التفصيل بين كون الشرط المتمكن في صلب العقد مفسدا وبين كون الشرط الغير المتمكن غير مفسد م : ( لأن الكتابة تشبه البيع ) ش : من حيث إنها تحمل الفسخ في الابتداء م : ( وتشبه النكاح ) ش : أي تشبه النكاح من حيث إنها لا تحتمل الفسخ في الابتداء وتشبه الهبة والنكاح بعد تمام المعقود بالأداء .
قال تاج الشريعة : تشبه البيع من حيث إنها معاوضة ولا تصح بدون البدل ، ويحتمل الفسخ قبل الأداء ، ويشبه النكاح من حيث إنها معاوضة مال بغير مال م : ( فألحقناها بالبيع في شرط تمكنه في صلب العقد كما إذا شرط خدمة مجهولة ) ش : بأن قال كاتبتك على أن تخدمني مدة كما ذكرنا عن قريب م : ( لأنه في البدل ) ش : أي لأن الشرط في البدل فيكون في صلب العقد م : ( وبالنكاح ) ش : أي ألحقناه بالنكاح م : ( في شرط لم يتمكن في صلبه ) ش : أي في صلب العقد