والتخلية اعتبرت تسليما لوقوعه تمكينا وهو الفعل الذي يحصل به التمكن ولا تمكن في المشاع بخلاف البيع لحصول التمكن فيه . وأما التهايؤ فإنما يستحق حكما للعقد بواسطة الملك وحكم العقد يعقبه والقدرة على التسليم شرط العقد ، وشرط الشيء يسبقه ، ولا يعتبر المتراخي سابقا . وأما إذا أجر من شريكه فالكل يحدث على ملكه فلا شيوع .
شرح
والشائع لا يحتمله .
م : ( والتخلية اعتبرت تسليما ) ش : جوابا عما قالا والتسليم ممكن بالتخلية .
ووجهه أن التخلية لم تعتبر تسليما لذاتها ، حيث اعتبرت ، بل لكونها تمكينا ، وهو معنى قوله : م : ( لوقوعه تمكينا ) ش : أي لوقوع التخلية تمكينا من القبض وتذكير الضمير على تأويل رفع الموانع م : ( وهو ) ش : أي التمكين م : ( الفعل الذي يحصل به التمكن ) ش : من الانتفاع حسًّا م : ( ولا تمكن في المشاع ) ش : لأنه معدوم فيه ، فالحاصل أن التخلية كأنها اعتبرت علة وهو وسلة إلى التمكن ، والتمكين في المشاع غير حاصل ففات المعلول . وإذا فات المعلول لا معتبر بالعلة .
م : ( بخلاف البيع لحصول التمكن فيه ) ش : لأن المقصود به ليس الانتفاع بل الرقبة ، ولهذا جاز بيع الجحش فكان التمكن بالتخلية فيه حاصلا .
م : ( وأما التهايؤ ) ش : جواب عن قولهما أو بالتهايؤ . وحاصله أن التهايؤ من أحكام العقد بواسطة الملك ، وهو معنى قوله : م : ( فإنما يستحق حكما للعقد بواسطة الملك ) ش : يعني حكما لثبوت الملك م : ( وحكم العقد يعقبه ) ش : أي يعقب العقد ، لأن حكم الشيء هو الأثر الثابت بعد الضرورة يتأخر عنه م : ( والقدرة على التسليم شرط العقد وشرط الشيء يسبقه ) ش : أي : سبق الشيء لتوقف وجود المشروط على وجود الشرط ، فالمتوقف عليه سابق لا محالة م : ( ولا يعتبر المتراخي سابقا ) ش : وهو التهايؤ ، لأنه حكم ، فمتى اعتبر سابقا يلزم قلب الحكم شرطا ، وذا لا يجوز .
م : ( وأما إذا أجر من شريكه ) ش : جواب عن قولهما فصار : كما إذا أجر من شريكه . ووجهه أنه إذا أجره من شريكه م : ( فالكل يحدث على ملكه فلا شيوع ) ش : يعني أن البعض له بحكم الملك ، والبعض بحكم الإجارة ، وكل المنفعة تحدث على ملكه فلا شيوع حينئذ .
قيل : لو لم يكن فيه الشيوع لجاز الهبة والرهن من الشريك ، لكنه لم يجز .
وأجيب : بأن المراد بأن لا شيوع يمنع التسليم وهو المقصود فيما نحن فيه ، فالمنفي شيوع موصوف ، ويجوز أن يكون الشيوع مانعا فحكم باعتبار دون آخر ، فيمنع عن جواز الهبة من حيث القبض ، فإن القبض التام لا يحصل في الشائع ويمنع جواز الرهن لانعدام المعقود عليه