ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر فلا ضمان عليه ؛ لأنه إذا كان يماثل الأول يتناوله إذن المالك ، إذ لا فائدة في التقييد بغيره ، إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن فحينئذ يضمن الزيادة . وإن كان لا يسرج بمثله الحمر يضمن ؛ لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا . وإن أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن لما قلنا في السرج ، وهذا أولى .
وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر ضمن عند أبي حنيفة .
شرح
[ اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر ]
م : ( ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر فلا ضمان عليه ، لأنه إذا كان يماثل الأول ) ش : أي السرج الثاني إذا كان منثل السرج الأول م : ( يتناوله إذن الملك إذ لا فائدة في التقييد بغيره ) ش : أي من حيث المنع ، أي لا فائدة في القول بأن هذا مقيد بأن لا يسرج بغير هذا السرج الذي عينه صاحبه إذا كان غيره يماثله .
وفي بعض النسخ في التقييد بعينه وهو واضح . قال الكاكي : والأولى في اللفظ هنا أن يقال بعينه . وقال الأترازي : قوله في التقييد بغيره ، أي في تقييد الضمان بغير ذلك السرج . ولو قيل بعينه كان أولى في تقييد الإذن بغير ذلك السرج ، لأنه وما يماثله سواء فلم يفسد التقييد .
قلت : فكأنما ما وقفا على كون هذه نسخة ، فلذلك قال هذا القول .
م : ( إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن ) ش : استثناء من قوله : فلا ضمان عليه ، يعني ضمن إذا كان السرج الثاني زائدا على الأول ثم بين كيفية الضمان بقوله م : ( فحينئد يضمن الزيادة ) ش : لأنه من جنس المسمى . قال تاج الشريعة : هذا إنما يستقيم إذا كان الهلاك من السرج الثاني . م : ( وإن كان لا يسرج بمثله الحمر ) .
ش : بأن سرجه بسرج البرذون م : ( يضمن ) ش : القيمة كلها م : ( لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا ) ش : فيضمن م : ( وإن أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن لما قلنا في السرج وهذا أولى ) ش : أي الضمان هاهنا أولى من الضمان فيما إذا أسرجه بسرج لا يسرج بمثله الحمر ، لأن السرج من جنس السرج والإكاف ليس من جنس السرج ، ولأنه أثقل بالنسبة إلى السرج .
م : ( وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر ضمن عند أبي حنيفة ) ش : ولم يبين مقدار المضمون اتباعا لرواية " الجامع الصغير " لأنه لم يذكر فيه أنه ضامن لجميع القيمة ، ولكن قال : هو ضامن .
وذكر في الإجارات يضمن بقدر ما زاد ، فمن مشايخنا من قال : ليس في المسألة روايتان ، وإنما المطلق محمول على المفسر ، ومنهم من قال فيها روايتان في رواية الإجارات يضمن بقدر