فصل قال : ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ؛ لأن الاستثناء لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد ، والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا على ما بيناه في البيوع فانقلب شرطا فاسدا ، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ، وهذا هو الحكم في النكاح والخلع .
شرح
[ فصل من وهب جارية إلا حملها ]
م : ( فصل ) ش : أي هذا فصل ، لما كانت مسائل هذا الفصل متعلقة بالهبة بنوع من التعلق ذكرها في فصل على حدة .
م : ( قال ) ش : أي القدوري م : ( ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ؛ لأن الاستثناء لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد ، والهبة لا تعمل في الحمل ) ش : بأن وهب حمل الجارية دونها ، فإنه لا يجوز م : ( لكونه وصفا ) ش : أي لكون الحمل وصفا لها كأطرافها من اليد والرجل فلا يكون من جنسها فلا يصح استثناؤه ؛ لأن الاستثناء يكون من جنس المستثنى منه ، وأيضا العقد لا يرد على الأوصاف مقصودا حتى لو وهب الحمل لا يصح ، فكذا إذا استثنى .
م : ( على ما بيناه في البيوع ) ش : أي في الفصل المتصل بأول كتاب البيع م : ( فانقلب شرطا فاسدا ) ش : يعني إذا لم يكن الاستثناء عاملا انقلب شرطا فاسدا ؛ لأن اسم الجارية يتناول الحمل تبعا لكونه جزءا منها ، فلما استثنى كل كان الاستثناء مخالفا لمقتضى العقد ، وهو معنى الشرط الفاسد م : ( والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ) ش : لأن الملك في الهبة معلق بفعل حسي وهو القبض ، والفعل الحسي لا يبطل بالشرط الفاسد ، وإنما الشرط الفاسد يؤثر في العقود الشرعية ؛ لأن الحسيات إذا وجدت لا مرد لها ، فلا يمكن أن يجعل عدما .
فإن قيل : ما الفرق بين الحمل وبين الصوف على الظهر واللبن في الضرع ، فإنه إذا وهب الصوف على ظهر الغنم وأمره بجزه أو اللبن في الضرع وحلبه وقبض الموهوب له ، فإنه جائز استحسانا دون الحمل .
الجواب : أن ما في البطن ليس بمال أصلا ، ولا يعلم وجوده حقيقة ، بخلاف الصوف واللبن . ومن أصحابنا من قال : إن أمره في الحمل بقبضه بعد الولادة فقبض ينبغي أن يجوز استحسانا ، والأصح أنه لا يجوز خلافا لأحمد وأبي ثور ، فإن عندهما يصح الاستثناء وتصح الهبة في الإماء دون الولد .
م : ( وهذا هو الحكم ) ش : أي صحة العقد وبطلان الاستثناء هو الحكم م : ( في النكاح ) ش : بأن قال تزوجتك على هذه الجارية إلا حملها يبطل الاستثناء حتى تصير الجارية مع الحمل مهرا م : ( والخلع ) ش : بأن جعلت الجارية الحامل بدل الخلع ، واستثنت الحمل تكون الجارية والحمل بدل