عملا بالشبهين على أن القبض غير منصوص عليه فيه .
ولو وهب من شريكه لا يجوز ؛ لأن الحكم يدار على نفس الشيوع .
قال : ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة فاسدة لما ذكرنا ، فإن قسمه وسلمه جاز ؛
شرح
القاصر م : ( عملا بالشبهين ) ش : وهما شبه التبرع وشبه الضمان ، وانتصاب عملا على التعليل أي لأجل العمل بالشبهين م : ( على أن القبض غير منصوص عليه فيه ) ش : أي في القرض ليراعى وجوده على أكمل الجهات .
[ الحكم لو وهب من شريكه ]
م : ( ولو وهب من شريكه لا يجوز لأن الحكم يدار على نفس الشيوع ) ش : هذا جواب سؤال يقال من جهة الخصم ، تقريره أن يقال عدم جواز الهبة في المشاع لا يخلو من أحد الأمرين ، إما أن يكون دائرا على نفس الشيوع أو على لازم المطالبة بالقسمة إن قلتم بالأول يبطل بالمشاع الذي لا ينقسم .
وإن قلتم : بالثاني يبطل بما إذا وهب نصيبه من شريكه فإنه لا يجوز عندكم ، مع أنه ليس فيه لزوم المطالبة بالقسمة .
وتقدير الجواب : أن الحكم معلق بنفس الشيوع في محل يتصور فيه المطالبة بالقسمة ، فأقيم الشيوع مقام المطالبة بالقسمة ، لكن في الموضع الذي يتصور فيه القسمة وهيئة نصيبه من شريكه من هذا القبيل ، فأقيم الشيوع فيه مقامها . وقال الكاكي - رَحِمَهُ اللَّهُ - هذا في الحقيقة جواب عن قول ابن أبي ليلى - رَحِمَهُ اللَّهُ - فإن عنده هبة المشاع فيما يحتمل القسمة يجوز من الشريك لعدم استحقاق ضمان القسمة .
قلت : هذا يفيد ، وإن كان له وجه ؛ لأن هذا الكلام من تتمة الجواب فيما أورد الخصم علينا على ما لا يخفى .
[ حكم هبة الشقص المشاع ]
م : ( قال ) ش : أي القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - : م : ( ومن وهب شقصا ) ش : بكسر الشين المعجمة وسكون القاف ، أي نصيبا م : ( مشاعا فالهبة فاسدة ) ش : معناه لا يثبت الملك قبل تسليمه مفرزا ؛ لأن الهبة في نفسها جائزة على ما قررناه عن قريب م : ( لما ذكرنا ) ش : من أن الهبة فيما يقسم لا يجوز إلا محرزة مقسومة م : ( فإن قسمه ) ش : أي فإن قسم المشاع وأفرز نصيبه م : ( وسلمه ) ش : إلى الموهوب له م : ( جاز ) ش : أي يثبت الملك حينئذ في الهبة الفاسدة لو قبضه مشاعا فهلك عند الموهوب له ، ذكر ابن رستم أنه يضمن ولا يفيد الملك وبه أخذ الطحاوي .
وقال عصام : يفيد الملك ولا يكون مضمونه في يده ، وبه أخذ بعض المشايخ ، كذا في