وكذا إذا قال عمرى سكنى أو نحلى سكنى أو سكنى صدقة أو صدقة عارية أو عارية هبة لما قدمناه .
ولو قال : هبة تسكنها فهي هبة ؛ لأن قوله تسكنها مشورة وليس بتفسير له وهو تنبيه على المقصود . بخلاف قوله هبة سكنى ؛ لأنه تفسير له .
قال : ولا يجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة
شرح
ذكره في " المبسوط " حيث قال : لأن السكنى محكم .
وأجيب : بأن السكنى لا يحتمل إلا العارية فأطلق عليه اسم العارية م : ( وكذا إذا قال عمرى سكنى أو نحلى سكنى ) ش : بضم النون وسكون الحاء وهي العطية م : ( أو سكنى صدقة ) ش : بأن قال داري لك سكنى صدقة م : ( أو صدقة عارية ) ش : بأن قال داري لك صدقة م : ( أو عارية هبة لما قدمناه ) ش : ليحمل على المحكم .
م : ( ولو قال هبة تسكنها فهي هبة ) ش : ذكر في " المبسوط " . ولو قال : داري لك هبة تسكنها ، أو قال عمرى لتسكنها وسلمها إليه فهي هبة م : ( لأن قوله هبة تسكنها مشورة ) ش : بفتح الميم وضم الشين بمعنى الشورى ، وهي استخراج رأي على غالب الظن م : ( وليس بتفسير له ) ش : لأن الفعل لا يصلح تفسيرا للاسم م : ( وهو تنبيه على المقصود ) ش : بأن قال ملكه الدار عمره ليسكنها وهو معلوم ، وإن لم يذكره فلا يتغير به حكم التمليك بمنزلة قوله هذا الطعام تأكله وهذا الثوب تلبسه فإن شاء قبل مشورته وفعل ما قال ، وإن شاء لم يقبل .
م : ( بخلاف قوله هبة سكنى لأنه تفسير له ) ش : لأن قوله سكنى اسم فجاز أن يكون تفسيرا لاسم آخر ، فيتغير به أول الكلام كما في الاستثناء والشرط فيكون عارية .
[ الهبة فيما يقسم ]
م : ( قال ) ش : أي القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - : م : ( ولا يجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة ) ش : أي مفرغة عن إملاك الواهب ، حتى لا تصلح هبة الثمر على الشجر والزرع في الأرض بدون الشجر والأرض ، وكذا العكس عندنا م : ( مقسومة ) ش : احترز به من المشاع ، قيل في الفرق بين ما يقسم وبين ما لا يقسم كل شيء يضره التبعيض ويوجب نقصانا في ماليته ، فإنه لا يحتمل القسمة كالدراهم والدنانير فهبة بعضه جائز بلا خلاف
وقيل : كل ما يفوت بالقسمة منفعته أصلا كالعبد أو جنس منفعته كالحمام والرجى فهو لا يحتمل القسمة .
وقيل : كل مشترك بين اثنين لو طلب أحدهما قسمة ، وإلى الآخر فالقاضي لا يجبره على القسمة ، وهو مما لا يحتمل القسمة ، ثم الشيوع المقارن للهبة فيما يحتمل القسمة مفسد لا الطارئ ، حتى لو وهب شيئا فرجع في بعضه تصح الهبة .