يوجب انقطاع حق المالك إلى الضمان ، وهذا بالإجماع ، لأنه استهلاك صورة ، وكذا معنى لتعذر القسمة باعتبار اختلاف الجنس ، ومن هذا القبيل خلط الحنطة بالشعير في الصحيح ؛ لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر ، فيتعذر التمييز والقسمة ،
ولو خلط المائع بجنسه فعند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - ينقطع حق المالك إلى الضمان لما ذكرنا . وعند أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - يجعل الأقل تابعا للأكثر اعتبارا للغالب إجزاء .
شرح
والسمن بالدهن م : ( يوجب انقطاع حق المالك ) ش : وهو خبر مبتدأ إلى الضمان في محل النصب على الحال ، أي يوجب انقطاع حق المالك منتهيًا م : ( إلى الضمان ، وهذا ) ش : أي وهذا الحكم وهو وجوب الضمان م : ( بالإجماع ، لأنه استهلاك صورة ) ش : وهو ظاهر م : ( وكذا معنى ) ش : أي كذا هو استهلاك معنى أحكامها م : ( لتعذر القسمة باعتبار اختلاف الجنس ) ش : فتعين المصير إلى الضمان .
م : ( ومن هذا القبيل ) ش : أي من قبيل انقطاع حق المالك بالإجماع م : ( خلط الحنطة بالشعير ) ش : ارتفاع الخلط بالابتداء وخبره مقدم وهو من هذا القبيل .
م : ( في الصحيح ) ش : احترز به عما روى الحسن أن الجواب في خلط الحنطة بالحنطة فكان على الاختلاف ، والصحيح أن حق الملك ينقطع بالإجماع .
وقال شمس الأئمة البيهقي في كتاب الغصب من " الكفاية " : روى الحسن في مسألة الحنطة بالشعير عن أبي حنيفة مثل قولهما م : ( لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر ) ش : لما في الحنطة حبات الشعير ، وفي الشعير حبات الحنطة م : ( فيتعذر التمييز والقسمة ) ش : لاختلاف الجنس وقد ذكرناه .
وما قيل : إن تمييز الحنطة من الشعير ممكن بأن يصب في ماء فيرسب الحنطة ويطفو الشعير .
فجوابه : أن هذا إفساد المخلوط في الحال ، مع أن الراسب يمكن أن يكون فيه من حبات حنطة صاحب الشعير ، وفي الطافي يكون من حبات شعير صاحب الحنطة .
[ الحكم لو خلط المودع المائع بجنسه ]
م : ( ولو خلط المائع بجنسه ) ش : بأن خلط السيرج بالسيرج أو الزيت م : ( فعند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - ينقطع حق المالك إلى الضمان لما ذكرنا ) ش : أشار به إلى ما ذكر من قوله لأنه استهلاك من كل وجه .
م : ( وعند أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - يجعل الأقل تابعًا للأكثر ) ش : فيضمن صاحب الكثير القليل م : ( اعتبارًا للغالب إجزاء ) ش : أي من حيث الإجزاء والفرق لأبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - بين خلط المائع من خلاف جنسه وبين خلط المائع بالمائع بجنسه ، فإن في خلاف الجنس يقطع