فيضمنها بحبسه عنه .
قال : وإن خلطها المودع بماله حتى لا يتميز ضمنها ثم لا سبيل للمودع عليها عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - وقالا : إذا خلطها بجنسها شركة إن شاء مثل أن يخلط الدراهم البيض بالبيض ، والسود بالسود ، والحنطة بالحنطة ، والشعير بالشعير . لهما
شرح
ش : أي بعد الطلب م : ( فيضمنها ) ش : أي إذا كان كذلك فيضمنه ، أي يضمن الوديعة ، وإنما ذكر الضمير باعتبار المودع بفتح الدال ، لأنه اسم للوديعة ، وإن جعل هذا من التضمين يعود الضمير إلى المطلوب ، أعني المودع ، أي فيضمن المالك المودع م : ( بحبسه عنه ) ش : أي بحبس المودع الوديعة عن المالك .
[ الحكم لو خلط المودع الوديعة بماله حتى لا يتميز ]
م : ( قال ) ش : أي القدوري م : ( وإن خلطها المودع ) ش : بفتح الدال خلط المودع الوديعة م : ( بماله حتى لا يتميز ) ش : فإن خلط الدنانير بالدنانير والدراهم بالدراهم م : ( ضمنها ) ش : لأنه استهلاك على ما يأتي ، وبه قالت الثلاثة في غير خلط الجنس بالجنس .
والخلط على أربعة أوجه : خلط بطريق المحاورة مع تيسير التمييز كخلط الدراهم البيض بالسود والدراهم بالدنانير والجوز باللوز ، فإنه لا يقطع حق المالك بلا خلاف ، فيمكن المالك من الوصول إلى غير حقه بلا حرج وخلط بطريق المجاورة مع تفسير التمييز كخلط الحنطة مع الشعير فذلك يقطع حق المالك ويوجب الضمان بلا خلاف ، لأنه لا يصل المالك إلى حقه إلا بحرج ، والمتعذر كالمتعسر ، لأن الحنطة لا تخلو عن حبات الشعير والشعير لا يخلو عن حبات الحنطة فيتعذر التمييز حقيقة ، ويتعذر أيضًا حكماً بالقسمة لا خلاف الجنس .
فإن القسمة عند اختلاف الجنس غير مشروع وخلط الجنس مع خلاف الجنس ممازجة كخلط الحل بالحاء المهملة ، وهو دهن السمسم بالزيت وكل مائع بغير جنسه فيضمن فيه بلا خلاف ، لأنه استهلاك مطلقًا وخلط الجنس مع الجنس كخلط دهن اللوز مع دهن اللوز ودهن الجوز مع دهن الجوز ، وخلط اللبن باللبن والحنطة بالحنطة والدراهم البيض بالبيض والسود بالسود فعند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - يضمن وبه قال الشافعي وأحمد - رحمهما الله - وعندهما لا ينقطع حق المالك بل له الخيار إن شاء ضمن وإن شاركه وقال مالك - رَحِمَهُ اللَّهُ - : شاركه بلا خيار .
م : ( ثم لا سبيل للمودع ) ش : بكسر الدال صاحب الوديعة م : ( عليها ) ش : أي على الوديعة م : ( عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - وقالا : إذا خلطها بجنسها شركة إن شاء ) ش : أي شركه المودع في المودع إن شاء المودع بالكسر م : ( مثل أن يخلط الدراهم البيض بالبيض ) ش : بكسر الباء جمع أبيض م : ( والسود بالسود ) ش : بضم السين جمع أسود ، أي الدراهم السود بالدراهم السود م : ( والحنطة بالحنطة والشعير بالشعير لهما ) ش : أي لأبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -