لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع فتمامه بقبوله ، ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته ، وإن لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها إحكام البيع وترغيب المشتري فيه إذ لا يرغب فيه ، دون الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع . قال : ولو شهد وختم ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على دعواه ، لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع ولا هي إقرارا بالملك ؛ لأن البيع مرة يوجد من المالك وتارة من غيره ، ولعله كتب الشهادة ليحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم ، قالوا : إذا كتب في الصك باع وهو يملكه أو بيعا باتا نافذا وهو كتب شهد بذلك فهو تسليم إلا إذا كتب الشهادة على إقرار المتعاقدين .
شرح
قال المصنف م : ( لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع فتمامه ) ش : يعني لو باع بشرط الكفالة كان تمام البيع متعلقا م : ( بقبوله ) ش : أي بقبول الكفيل فصار كأنه هو الموجب للعقد ولا يصح دعواه بعد ذلك ، وهو معنى قوله م : ( ثم بالدعوى ) ش : بعد ذلك م : ( يسعى في نقض ما تم من جهته ) ش : فلا يجوز ذلك م : ( وإن لم تكن ) ش : أي الكفالة م : ( مشروطة فيه ) ش : أي في البيع م : ( فالمراد بها ) ش : أي بالكفالة م : ( إحكام البيع ) ش : بكسر الهمزة أي إتقانه م : ( وترغيب المشتري فيه ) ش : أي في البيع م : ( إذ لا يرغب ) ش : المشتري م : ( فيه دون الكفالة ) ش : خوفا من الاستحقاق م : ( فنزل منزلة الإقرار بملك البائع ) ش : أي بمنزلة قوله : اشتر هذه الدار ولا تبالي فإنها ملك البائع . ومن أقر بملك البائع لا تصح دعواه بعد ذلك ، وإنما قال : ينزل منزلة الإقرار لأنه يؤول إليه في المعنى .
م : ( قال ) ش : أي محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - م : ( ولو شهد ) ش : أي لو شهد الشاهد على بيع الدار م : ( وختم ) ش : شهادته بأن كتب اسمه في الصك وجعل اسمه تحت رصاص مكتوبا ووضع عليه نقش خاتمه حتى لا يجري فيه التزوير والتبديل ، كذا ذكره شمس الأئمة الحلواني - رَحِمَهُ اللَّهُ - .
وقال الكاكي - رَحِمَهُ اللَّهُ - : قيل لفظ ختم وقع اتفاقا باعتبار عادة العرب ، وهذا عرف زمانهم ، أما في زماننا هذا العرف لم يبق م : ( ولم يكفل لم يكن تسليما . وهو على دعواه ؛ لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع ) ش : لعدم الملازمة م : ( ولا هي ) ش : أي الشهادة م : ( إقرارا بالملك لأن البيع مرة يوجد من المالك وتارة من غيره ، ولعله كتب الشهادة ليحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم ) ش : من ضمان الدرك ، فإنه إقرار بالملك .
م : ( قالوا ) ش : مشايخنا م : ( إذا كتب في الصك باع ) ش : فلان م : ( وهو ) ش : أي والحال أنه م : ( يملكه أو بيعا باتا ) ش : أي أو باع بيعا باتا م : ( نافذا وهو ) ش : أي الشاهد م : ( كتب شهد بذلك فهو تسليم ) ش : فلا تصح دعواه م : ( إلا إذا كتب الشهادة على إقرار المتعاقدين ) ش : فإنه ليس بتسليم وإن كان المكتوب فيما يدل على الصحة والنفاذ .