وكذا بإيجاب ضمان الأصل ؛ لأنه إيجاب له عليه ولا نظير له .
قال : وإذا فرخ طير في أرض رجل فهو لمن أخذه ، وكذا إذا باض فيها ، وكذا إذا تكنس فيها ظبي ؛ لأنه مباح سبقت يده إليه ، ولأنه صيد وإن كان يؤخذ بغير حيلة والصيد لمن أخذه ، وكذا البيض لأنه أصل الصيد ، ولهذا يجب الجزاء على المحرم بكسره أو شيه ، وصاحب الأرض لم يعد أرضه
شرح
قوله : لأنه لا قيمة له عند المقابلة بجنسه .
م : ( وكذا بإيجاب ضمان الأصل ) ش : أي وكذا لا يمكن تداركها بإيجاب ضمان الأصل م : ( لأنه ) ش : أي لأن إيجاب ضمان الأصل م : ( إيجاب له عليه ) ش : أي إيجاب الأصل عليه م : ( ولا نظير له ) ش : أي في الشرع . وحاصل الكلام أن الجودة لا يمكن فيها الضمان شرعا لأنها عند المقابل بالجنس هدر ولا عقلا لعدم تصور الانفكاك ولا بإيجاب ضمان الأصل ، لأن المضمون حينئذ هو الأصل والفرض أنه من حيث الأصل مستوف بإيجاب الضمان باعتباره إيجاب له عليه ولا نظير له في الشرع ، واعترض من وجهين :
أحدهما : أن إيجاب الضمان على رجل لنفسه لا يجوز إذا لم يفد ، وهاهنا يفيد فصار ككسب المأذون له المديون فإنه مضمون على المولى ، وإن كان ملكا له ، حتى لو اشترى صح .
والثاني : أن المقصود بالأصلي هو وجوب حق صاحبه ووجوب الضمان له عليه ضمنا فلا يعتبر .
الجواب عن الأول : أن الفائدة إنما هي للغرماء فكان تضمين الشخص لغيره ، بخلاف ما نحن فيه . وعن الثاني : أن الوصف تابع فلا يجوز أن يكون الأصل تابع له .
م : ( قال ) ش : أي محمد في " الجامع الصغير " م : ( وإذا فرخ طير في أرض رجل فهو لمن أخذه وكذا ) ش : أي وكذا لمن أخذ م : ( إذا باض فيها ) ش : طير في أرض رجل م : ( وكذا إذا تكنس ) ش : وفي بعض النسخ تكسر أي في كناسة ، وهو موضعه ، وفيه احتراز بقوله تكسر لأنه لو كسره أحد يكون له م : ( فيها ) ش : أي في أرض رجل م : ( ظبي ) ش : مرفوع لأنه فاعل م : ( لأنه ) ش : أي ولأن كل واحد من الفرخ والبيض والظبي م : ( مباح سبقت يده إليه ) ش : فاستحق ذلك بالسبق .
م : ( ولأنه ) ش : أي ولأن كل واحد من الفرخ والبيض والظبي م : ( صيد ) ش : فالذي يأخذه هو حق له بالحديث م : ( وإن كان يؤخذ بغير حيلة ) ش : كلمة إن واصلة بما قبلها .
م : ( والصيد لمن أخذه ) ش : بقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - : « الصيد لمن أخذ » م : ( وكذا البيض ) ش : حكمه حكم الصيد م : ( لأنه ) ش : أي لأن البيض م : ( أصل الصيد ) ش : وأوضح ذلك بقوله : م : ( ولهذا يجب الجزاء على المحرم بكسره ) ش : أي بكسر البيض م : ( أو شيه ) ش : أي أو شي البيض ، وأشار إلى أن الحكم المذكور فيما إذا لم يعد صاحب الأرض موضعا لفراخ الصيد ليأخذه ، وأما إذا أعد في أرضه موضعا لذلك فهو له ، وأشار إليه بقوله م : ( وصاحب الأرض لم يعد أرضه