وذلك بقيام المعقود عليه . وفي السلم المعقود عليه إنما هو المسلم فيه فصحت الإقالة حال بقائه . وإذا جاز ابتداء أولى أن يبقى انتهاء ؛ لأن البقاء أسهل ، وإذا انفسخ العقد في المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا فيجب عليه ردها وقد عجز فيجب عليه رد قيمتها ،
ولو اشترى جارية بألف درهم ثم تقايلا فماتت في يد المشتري بطلت الإقالة ، ولو تقايلا بعد موتها فالإقالة باطلة ؛ لأن المعقود عليه في البيع إنما هو الجارية ، فلا يبقى العقد بعد هلاكها ، فلا تصح الإقالة ابتداء فلا تبقى انتهاء لانعدام محله ، وهذا
شرح
ش : وفي بعض النسخ : يعتمد قيام العقد م : ( وذلك ) ش : أي بقاء العقد م : ( بقيام المعقود عليه ، وفي السلم المعقود عليه إنما هو المسلم فيه فصحت الإقالة حال بقائه ) ش : أي حال بقاء المعقود عليه م : ( وإذا جاز ) ش : أي التقايل بعد موتها م : ( ابتداء أولى أن يبقى ) ش : بعد موتها م : ( انتهاء ، لأن البقاء أسهل ) ش : من الابتداء .
فإن قيل : ينبغي أن لا تصح الإقالة بعد هلاك الجارية لأنها بعد الهلاك بمنزلة المسلم فيه من حيث وجوب قيمتها دينا في الذمة والمسلم فيه قد سقط أيضا بالإقالة ، فصار بمنزلة العوضين في بيع المقايضة ، فإنه إذا هلك أحد العوضين في المقايضة ثم تقايلا ثم هلك العوض الآخر تبطل الإقالة ، فكذا هنا ينبغي أن يمتنع التقايل بهلاك العوضين .
قلنا : في بيع المقايضة ثم الرد واجب بعد الإقالة ، وهلاك المبيع قبل القبض يوجب فسخ العقد . وفي المسلم قامت قيمة الجارية مقامها ، فلم يكن رد عين الجارية واجبا ، فكان قيام القيمة بمنزلة قيام الجارية .
م : ( وإذا انفسخ العقد في المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا ) ش : يعني تبعا لانفساخ العقد في المسلم فيه وإن لم يصح الفسخ في الجارية بعد هلاكها ، هكذا قدره شيخي العلاء . وقال تاج الشريعة . هذا جواب من يقول : إن الانفساخ في حق الجارية الميتة كيف يتحقق ، وإنه ليس بمحل لذلك .
قال : الانفساخ بطريق التبعية وكم من شيء يثبت تبعا ولا يثبت قصدا م : ( فيجب عليه ردها ) ش : أي رد الجارية على المسلم إليه م : ( وقد عجز ) ش : أي والحال أن المسلم إليه قد عجز عن رد الجارية بسبب موتها م : ( فيجب عليه رد قيمتها ) ش : وقامت القيمة مقام الجارية .
[ اشترى جارية بألف درهم ثم تقايلا فماتت في يد المشتري ]
م : ( ولو اشترى جارية بألف درهم ثم تقايلا فماتت في يد المشتري بطلت الإقالة ، ولو تقايلا بعد موتها فالإقالة باطلة ) ش : أيضا م : ( لأن المعقود عليه في البيع إنما هو الجارية ، فلا يبقى العقد بعد هلاكها ، لا تصح الإقالة ابتداء ، فلا تبقى انتهاء لانعدام محله ) ش : أي محل البيع ، لأن الإقالة فسخ العقد ولا قيام لها إلا بقيام العقد ولا قيام العقد إلا بقيام المبيع لأنه هو الأصل وقد فات م : ( وهذا )