وأما البيع في هؤلاء موقوف وقد دخلوا تحت العقد لقيام المالية ، ولهذا ينعقد في عبد الغير بإجازته ، وفي المكاتب برضاه في الأصح ، وفي المدبر بقضاء القاضي ،
شرح
ش : جواب عن قياسهما على النكاح ، وهو قياس بالفارق لأن النكاح لا يبطل بالشرط الفاسد بخلاف المبيع فإنه يبطل ، وقال الأكمل - رَحِمَهُ اللَّهُ - : وفيه بحث .
أما أولا : فلأنه إذا بين ثمن كل واحد منهما كانت الصفقة متفرقة ، وحينئذ لا يكون قبول العقد في الحر شرطا للبيع في العبد .
وأما ثانيا : فلأن الشرط الفاسد وهو ما يكون فيه منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه حتى يكون في معنى الربا ، وليس في قبول العقد في الحر منفعة لأحدهما أو للمعقود عليه فلا يكون شرطا فاسدا .
وأما ثالثا : فلأن قبول العقد في الحر إنما يكون شرطا لقبول العقد في العبد إذا صح الإيجاب فيهما لئلا يتضرر البائع بقبول العقد في أحدهما دون الأخر ، ولم يوجد فيما نحن فيه فصار كالجمع بين العبد والمدبر ، وأجيب عن الأول : بأن الصفقة متحدة في مثله إذا لم يكن البيع أو الشراء .
وعن الثاني : بأن في قبول العقد في الحر منفعة للبائع فإنه إذا باعهما بألف والحر ليس بمال يقابله بدل ، فكأنه قال : بعت هذا العبد بخمسمائة على أن يتسلم أي خمسمائة أخرى فينتفع بفضل مال عن العوض في البيع وهو الربا .
والثالث : بأن الإيجاب إذا صح فيهما صح العبد والشرط جميعا فلا يكون فيما نحن فيه ، وإذا ظهر هذا ظهر الفرق بين الفصلين ، وثم جواب زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - عن التزيد بينهما .
م : ( وأما البيع في هؤلاء موقوف ) ش : متصل بقوله : إن الحر لا يدخل تحت العقد ، وأراد بهؤلاء المدبر والمكاتب وأم الولد وعبد الغير م : ( وقد دخلوا تحت العقد لقيام المالية ) ش : فإنهما باعتبار الرق والتقويم وهما موجودان ، ولكن حكم البيع لا يثبت فيهم بل يرد صيانة لحقهم ، ولهذا لا يخرجون من أن يكونوا محلا للبيع .
م : ( ولهذا ) ش : أي ولكون بيع هؤلاء موقوفا م : ( ينعقد ) ش : البيع م : ( في عبد الغير بإجازته ) ش : أي في إجازة الغير وهو مولاه م : ( وفي المكاتب ) ش : أي ينعقد البيع في المكاتب م : ( برضاه في الأصح ) ش : احترز به عما روي في " النوادر " عن أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - ، أنه لا يصح م : ( وفي المدبر ) ش : أي ينعقد البيع في المدبر م : ( بقضاء القاضي ) ش : فإنه إذا قضى ببيع المدبر فإنه يجوز .