والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل ، بل يبطل الاستثناء لأن هذه العقود لا تبطل بالشروط الفاسدة ، وكذا الوصية لا تبطل به لكن يصح الاستثناء حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية ؛ لأن الوصية أخت الميراث ، والميراث يجري فيما في البطن ، بخلاف ما إذا استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها . ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا أو قباء ، فالبيع فاسد ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ، ولأنه يصير صفقة في صفقة .
شرح
وما يشبه النكاح من حيث إنه ليس بمال في حق نفسه ، ولا يحتمل الفسخ بعد تمام المقصود فألحقناه بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد ، وبالنكاح فيما إذا لم يتمكن منه .
م : ( والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل ، بل يبطل الاستثناء ؛ لأن هذه العقود لا تبطل بالشروط الفاسدة ) ش : لأن الفساد باعتبار إفضائه إلى الربا وذلك لا يتحقق إلا في المعاوضات وهذه تبرعات وإسقاطات ، وصور هذه الأشياء بأن قال : وهبت هذه الجارية لك إلا حملها أو تصدقتها عليك إلا حملها أو حبلتها مهر أو بدل الخلع أو بدل الصلح عن دم العمد إلا حملها .
فإن قلت : الهبة من قبل التمليكات ينبغي أن يفسد بالاستثناء .
قلت : سلمنا ذلك ولكن عرفنا بالنص أن الشرط المفسد لا يفسدها ، فإنه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - أجاز العمرى وأبطل شرطه للمعمر حتى يصير العمرى لورثة الموهوب له لا لورثة المعمر إذا شرط عوده وصح العقد وبطل الاستثناء .
م : ( وكذا الوصية ولا تبطل به ) ش : أي باستثناء الحمل م : ( لكن يصح الاستثناء ) ش : بأن قال : أوصيت بهذه الجارية لفلان إلا حملها م : ( حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية ) ش : يعني يكون للموصي له م : ( لأن الوصية أخت الميراث ) ش : من حيث إن الملك في كل منهما يحصل بعد الموت م : ( والميراث يجري فيما في البطن ) ش : لأنه عين م : ( بخلاف ما إذا استثنى خدمتها ) ش : يعني أوصى بجارية لفلان واستثنى خدمتها ، لا يصح الاستثناء وقيل بطل حتى تكون الجارية وخدمتها جميعا للموصى له .
م : ( لأن الميراث لا يجري فيها ) ش : لأنها ليست بعين ، وفي بعض النسخ لا يجري فيه ذكر ضمير الخدمة باعتبار المذكور م : ( ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا أو قباء ، فالبيع فاسد ) ش : وهو من مسائل القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا خلاف فيه للأربعة .
م : ( لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ) ش : يعني للمشتري م : ( ولأنه ) ش : أي ولأن هذا العقد م : ( يصير صفقة في صفقة ) ش : يعني إجارة في بيع أو إعارة في بيع م :