ولا يستوثق منه بكفيل ، وهذا عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - . وقالا : إن كان الذي هي في يده جاحدا ، أخذ منه وجعل في يد أمين ، وإن لم يجحد ترك في يده ، لهما أن الجاحد خائن فلا يترك المال في يده ، بخلاف المقر لأنه أمين ، وله أن القضاء وقع للميت مقصودا واحتمال كونه مختارا للميت ثابت ، فلا تنقض يده كما إذا كان مقرا وجحوده قد ارتفع بقضاء القاضي ، والظاهر عدم الجحود في المستقبل لصيرورة الحادثة معلومة له وللقاضي . ولو كانت الدعوى في منقول فقد قيل : يؤخذ منه بالاتفاق ؛ لأنه يحتاج فيه إلى الحفظ والنزع أبلغ فيه ، بخلاف العقار لأنها محصنة بنفسها ، ولهذا
شرح
ولا يستوثق منه ) ش : أي من صاحب اليد م : ( بكفيل ) ش : أي لا يؤخذ من ذي اليد كفيل م : ( وهذا ) ش : أي ترك النصف الآخر في يد من في يده م : ( عند أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - ) ش : . وعدم الاستيثاق بالكفيل هنا فبالإجماع ، والخلاف في الذي ذكرناه .
م : ( وقالا ) ش : أي أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - : م : ( إن كان الذي هي في يده جاحدا أخذ منه ) ش : أي أخذ منه الكفيل م : ( وجعل في يد أمين ) ش : حتى تقدم الغائب م : ( وإن لم يحجد ترك في يده ) ش : لأنه أمين م : ( لهما ) ش : أي لأبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - م : ( أن الجاحد خائن فلا يترك المال في يده ، بخلاف المقر لأنه أمين ) ش : فترك في يده م : ( وله ) ش : أي ولأبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - م : ( أن القضاء وقع للميت مقصودا ) ش : لأن القضاء بالإرث قضاء للميت ، ولهذا يقضي ديونه منه وينفذ وصاياه م : ( واحتمال كونه ) ش : أي كون صاحب اليد م : ( مختارا للميت ثابت ، فلا تنقض يده ) ش : بقيد من غير مختار له ، وإنما قال واحتمال كونه ، لأن كون المال بيد من لو بيده باختيار الميت ليس بقطعي .
واحتمال ذلك يفيد المطلوب فاكتفى به م : ( كما إذا كان ) ش : من بيده م : ( مقرا ) ش : فإنه إنما يترك الباقي بيده كذلك .
م : ( وجحوده ) ش : هذا جواب عما ذكراه ، ووجهه أن الخيانة الجحود م : ( قد ارتفع بقضاء القاضي ) ش : وكذا لازمه م : ( والظاهر عدم الجحود في المستقبل لصيرورة الحادثة معلومة له ) ش : أي للابن م : ( وللقاضي ) ش : فالظاهر أنه إنما جحد لاشتباه الأمر عليه ، وقد زال ذلك بالحجة .
م : ( ولو كانت الدعوى في منقول ) ش : والمسألة بحالها .
م : ( فقد قيل : يؤخذ ) ش : أي النصف الآخر م : ( منه ) ش : أي من الذي يده م : ( بالاتفاق ؛ لأنه يحتاج فيه إلى الحفظ والنزع أبلغ فيه ) ش : أي في القول لأنه لما جحد ربما يتصرف فيه إما لخيانة أو لزعمه أنه ملكه ، فالأخذ منه أبلغ في الحفظ .
م : ( بخلاف العقار ؛ لأنها محصنة بنفسها ، ولهذا ) ش : أي ولكون العقار محصنة بنفسها