لأنه لا ولاية لهما على دمهما ، ولهذا لا يملكان الإباحة ، فلا يستباح برضاهما . قالوا : وتخصيص الحدود والقصاص يدل على جواز التحكيم في سائر المجتهدات ، كالطلاق والنكاح ، وغيرهما ، وهو صحيح . إلا أنه لا يفتي به ، ويقال : يحتاج إلى حكم المولى دفعا لتجاسر العوام فيه ، وإن حكماه في دم خطأ فقضى بالدية على العاقلة لم ينفذ حكمه ؛ لأنه لا ولاية له عليهم إذ لا تحكيم من جهتهم . ولو حكم على القاتل بالدية في ماله رده القاضي ويقضي بالدية على العاقلة ؛ لأنه مخالف لرأيه
شرح
نسب أو ولاء ؛ لأنها مبنية على الاحتياط ، فيتعين القاضي المولى كالحدود م : ( لأنه لا ولاية لهما على دمهما ) ش : هذا دليل القصاص ، ولم يذكر دليل الحدود أي ؛ لأن الشأن لا ولاية للمحكمين على دمهما م : ( ولهذا لا يملكان الإباحة فلا يستباح برضاهما ) ش : ولو علل المصنف - رَحِمَهُ اللَّهُ - مثل ما علل ؛ لأن حكم المحكم ليس بحجة في غير المحكمين ، فكانت فيه شبهة والحدود والقصاص لا يستوفي بالشبهات فكان أشمل .
م : ( قالوا ) ش : أي المشايخ - رَحِمَهُمُ اللَّهُ - من المتأخرين : م : ( وتخصيص ) ش : القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - م : ( الحدود والقصاص يدل على جواز التحكيم في سائر المجتهدات ، كالطلاق والنكاح وغيرهما ) ش : كالكنايات في جعلها رجعية والطلاق المضاف ، وهو الظاهر عند أصحابنا ، لكن مشايخنا امتنعوا عن هذه الفتوى ، وقالوا : يحتاج إلى حكم المولى ، كما في الحدود والقصاص كيلا يتجاسر العوام ، كذا ذكره الصدر الشهيد - رَحِمَهُ اللَّهُ - " في أدب القاضي " .
وفي " الذخيرة " " وفتاوى العتابي " - رَحِمَهُ اللَّهُ - : يجوز حكم المحكم في اليمين المضافة ، لكن لا يفتى كيلا يتجاسر الناس .
وقال شمس الأئمة الحلواني - رَحِمَهُ اللَّهُ - : مسألة حكم المحكم تعلم ولا يفتى بها ، وكان يقول : ظاهر المذهب أنه يجوز ، إلا أن الإمام الأستاذ أبا علي النسفي - رَحِمَهُ اللَّهُ - كان يقول : فكتم هذا الفصل ، ولا يفتى به كيلا يتطرق الجهال إلى ذلك فيؤدي إلى هدم مذهبنا م : ( وهو صحيح ) ش : أي التحكيم في سائر المجتهدات صحيح ؛ لأنه هو الظاهر عن أصحابنا .
م : ( إلا أنه لا يفتى به ويقال ) ش : عند السؤال م : ( يحتاج إلى حكم المولى ) ش : أي القاضي المولى م : ( دفعا ) ش : أي للدفع م : ( لتجاسر العوام فيه ) ش : وقد ذكرناه . م : ( وإن حكماه ) ش : أي فإن حكم المحكمان المحكم م : ( في دم خطأ فقضى بالدية على العاقلة لم ينفذ حكمه ؛ لأنه لا ولاية له ) ش : أي للمحكم م : ( عليهم ) ش : أي على العاقلة م : ( إذا لا تحكيم من جهتهم ) ش : وحكم المحكم لا ينفذ على غير المحكمين م : ( ولو حكم على القاتل بالدية في ماله رده القاضي ويقضي بالدية على العاقلة لأنه ) ش : أي لأن حكم المحكم على القاتل م : ( مخالف لرأيه ) ش : أي لرأي القاضي