ويروى رجوع محمد إلى قولهما ،
ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح خلافا للشافعي _ - رَحِمَهُ اللَّهُ - _ له الاعتبار بالصغيرة وهذا لأنها جاهلة بأمر النكاح لعدم التجربة ولهذا يقبض الأب صداقها بغير أمرها . ولنا أنها حرة مخاطبة فلا يكون للغير عليها ولاية الإجبار ، والولاية على الصغيرة
شرح
من غير كفء . قال الشيخ صدر الإسلام : لو زوجت المرأة المطلقة الثلاث نفسها من غير كفء ودخل بها الزوج ثم طلقها لا تحل على الزوج الأول على ما هو المختار من رواية الحسن . وفي الحقائق هذا مما يجب حفظه لكثرة وقوعه .
م : ( ويروى رجوع محمد إلى قولهما ) ش : أي إلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يعني ينعقد نكاحا أيضا عنده بلا ولي ، يتوقف على إجازته ، كما هو مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف ، وكذا ذكره أيضا في " البدائع " ، وفي " قاضي خان " كان أبو يوسف يقول يتوقف على إجازة الولي كفؤا كان أو لا ، ثم رجع ، وقال : يجوز في الكفء ، ويتوقف في غيره ثم رجع ، وقال : يجوز فيهما ، وفي رواية الطحاوي عنه ي : جبره القاضي .
[ إجبار البكر البالغة على النكاح ]
م : ( ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح ) ش : يريد أنه لا يزوجها بغير رضاها ، فإن فعل ذلك فالنكاح موقوف على إجازتها عندنا ، فإن ردته بطل ، وإن سكتت عند استئذان وليها لها فهو إذن منها ، وهو قول الأوزاعي والشعبي وطاوس والحسن بن حي وأبي عبيدة ، والثوري وأبي ثور وأحمد ، وفي رواية والظاهرية واختاره ابن المنذر م : ( خلافا للشافعي ) ش : وبقوله قال مالك في أشهر الروايتين عنه ، وأحمد في رواية ، وابن أبي ليلى ، وعند الحسن البصري : أن البنت أيضا ، وعن إبراهيم : إن كانت المرأة في عيال أبيها لم يستأمرها ، وإن كانت في عيال غيره استأمرها ، ولكن يستحب عند السلف استئذانها .
م : ( له ) ش : أي الشافعي م : ( الاعتبار بالصغيرة ) ش : أي القياس على الصغيرة ، لأن الصغيرة إذا كانت بكرا تزوج كرها ، فكذا البالغة والجامع بينهما الجهالة ، وأشار إلى هذا بقوله م : ( وهذا ) ش : أي وجوب الاعتبار بالصغيرة م : ( لأنها جاهلة بأمر النكاح لعدم التجربة ) ش : لأنها لم تمارس الرجال فلا تقف على مصالح النكاح ومفاسدها ، فكان بلوغها بكرا كبلوغها مجنونة م : ( ولهذا ) ش : أي ولأجل كونها جاهلة بأمر النكاح م : ( يقبض الأب صداقها بغير أمرها ) ش : كما في الصغيرة .
م : ( ولنا أنها ) ش : البكر البالغة م : ( حرة مخاطبة ) ش : فالحرية والخطاب وصفان مؤثران في ولاية الاسترداد بالتصرف م : ( فلا يكون للغير عليها ولاية الإجبار ) ش : كما في المال م : ( والولاية على الصغيرة ) ش : جواب عن قياس الشافعي على الصغيرة تقديره أن القياس على الصغيرة قياس