لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف ، فينوب القاضي منابه في التفريق كما في الجب والعنة ، بل أولى لأن الحاجة إلى النفقة أقوى ولنا أن حقه يبطل وحقها يتأخر . والأول أقوى في الضرر ، وهذا لأن النفقة تصير دينا بفرض القاضي ، فتستوفى في الزمان الثاني ، وفوت المال وهو تابع في النكاح لا يلحق بما هو المقصود وهو التناسل والتوالد . وفائدة الأمر بالاستدانة مع الفرض أن يمكنها إحالة الغريم على الزوج . فأما إذا كانت الاستدانة بغير أمر القاضي ، كانت المطالبة عليها دون الزوج .
شرح
يحبسه حتى ينفق عليها ، ولا يفرق .
م : ( لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف ، فينوب القاضي منابه في التفريق كما في الجب والعنة ) ش : أي كما يفرق إذا وجد الرجل مجبوبًا أو عنينًا . م : ( بل أولى ) ش : أي وبل التفريق أولى . م : ( لأن الحاجة إلى النفقة أقوى ) ش : من الجماع لأن انقطاع الأولى مدة مهلكة دون الثاني . م : ( ولنا أن حقه ) ش : أي أن حق الزوج . م : ( يبطل ) ش : أي التفريق . م : ( وحقها يتأخر ) ش : لأن النفقة تصير دينًا بفرض القاضي ، فيستوي في الزمان الثاني . م : ( والأول ) ش : أي بطلان حق الزوج . م : ( أقوى في الضرر ) ش : فتحتمل أدنى الضررين فدفع الإعلام . م : ( وهذا ) ش : إشارة إلى أن تأخير حقها أقل ضررًا من بطلان حقه . م : ( لأن النفقة تصير دينًا ، بفرض القاضي ، فتستوفي في الزمان الثاني ) ش : أي في الزمن الثاني .
م : ( وفوت المال ) ش : مبتدأ وخبره قوله : يلحق على صيغة المجهول ، وهو جواب عن قياس الشافعي على الجب والعنة ، وتقريره أن فوت المال . م : ( وهو تابع ) ش : أي والحال أنه تابع . م : ( في النكاح لا يلحق بما هو المقصود وهو التناسل والتوالد ) ش : توضيحه أن هذا القياس باطل ؛ لأنه قياس بالفارق ، وذلك لأن العجز عن النفقة إنما يكون عن المال ، وهو تابع في باب النكاح ، والعجز عن الوصول إلى المرأة بسبب الجب والعنة إنما يكون عن المقصود بالنكاح وهو التوالد والتناسل ، ولا يلزم من جواز الفرق بالعجز عن المقصود جواز حله عن التابع .
م : ( وفائدة الأمر بالاستدانة ) ش : جواب عما يقال لا فائدة في الإذن لها بالاستدانة بعد فرض القاضي بالاستدانة لها ، لأنها صارت دينًا بفرضه ، فأجاب بأن فائدة الأمر بالاستدانة . م : ( مع الفرض أن يمكنها إحالة الغريم على الزوج ) ش : يعني من غير رضاه . م : ( فأما إذا كانت الاستدانة بغير أمر القاضي ، كانت المطالبة عليها دون الزوج ) ش : وفي " التحفة " : فائدة الأمر بالاستدانة أن لصاحب الدين أن يأخذ دينه من الزوج أو المرأة ، وبدون الأمر بالاستدانة ليس لرب الدين أن يرجع على الزوج ، بل يرجع عليها ، ثم هي ترجع على الزوج بما فرض لها القاضي ، وهذا لأن الاستدانة على الزوج إيجاب الدين عليه ، فإذا جعل بأمر القاضي جعل إيجاب الدين عليه منها ، وليس لها على الزوج هذه الولاية .