فإن تزوجها بعد زوج آخر لم يقع بذلك الإيلاء طلاق لتقيده بطلاق هذا الملك ، وهي فرع مسألة التخيير الخلافية ، وقد مر من قبل . واليمين باقية لإطلاقها وعدم الحنث فإن وطئها كفر عن يمينه لوجود الحنث ، فإن حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا ؛ لقول ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - : لا إيلاء فيما دون أربعة أشهر ،
شرح
[ آلى الرجل من امرأته لا يقربها ثم طلقها ]
م : ( فإن تزوجها بعد زوج آخر لم يقع بذلك الإيلاء طلاق لتقيده بطلاق هذا الملك ) ش : لأنه بمنزلة التعليق بعد القربان ، وتعليق الطلاق ينحصر في طلاق ذلك الملك الذي حصل فيه التعليق م : ( وهي ) ش : أي هذه المسألة م : ( فرع مسألة التخيير الخلافية ) ش : فإنه يبطل التعليق عندنا ، خلافاً لزفر م : ( وقد مر من قبل ) ش : أي في باب الأيمان في الطلاق م : ( واليمين باقية لإطلاقها ) ش : أي لإطلاق اليمين ، فتكون باقية بعد الطلاق الثالث م : ( وعدم الحنث ) ش : بالجر عطف على إطلاقها ، أي لإطلاق اليمين فتكون باقية بعد الطلاق الثالث وعدم الحنث بالجر عطف على إطلاقها أي ولعدم الحنث ، إذ الكلام فيما إذا لم يطأها ، قال في " المبسوط " : وإذا آلى الرجل من امرأته لا يقربها ثم طلقها يبطل الإيلاء عندنا ، خلافاً لزفر ، ولأن الإيلاء طلاق مؤجل ، فإنما ينعقد على التطليقات المملوكة ، ولم يبق شيء منها بعد وقوع الثلاث عليها ، وكذا لو بانت بالإيلاء ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج آخر يكون مولياً إلا عند زفر . وأما الكفارة عند الوطء فلبقاء اليمين ، وإطلاقها وجود الحنث .
م : ( فإن وطئها كفر عن يمينه لوجود الحنث ) ش : فاليمين انحلت ووجبت الكفارة م : ( فإن حلف على أقل من أربعة أشهر ) ش : بأن يقول لا أقربك شهراً وهو وضع " المبسوط " أو قال : لا أقربك شهرين أو ثلاثة أشهر م : ( لم يكن مولياً ) ش : وبه قال الأئمة الأربعة ، وأكثر العلماء منهم سعيد بن جبير ، وطاوس ، والأوزاعي ، وأبو ثور ، وأبو عبيد ، واختاره ابن المنذر وهو نص القرآن .
وقال إبراهيم النخعي وقتادة وحماد وابن أبي ليلى وإسحاق : من حلف على قليل المدة أو كثيرها فتركها أربعة أشهر فهو مول ، وتضرب تلك المدة بثلاثة ، وبه قالت الظاهرية ، وفي التحرير فكان أبو حنيفة - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - يقول به ، ثم رجع إلى قول ابن عباس لما صح عنده .
م : ( لقول ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا - : لا إيلاء فيما دون أربعة أشهر ) ش : قال في الأصل : بلغنا ذلك عن ابن عباس ، كذا نقله الأترازي واكتفى به ، وغيره من الشراح سكتوا عن تخريجه ، والأخصام لا يرضون بذلك .
قلت : روى هذا ابن أبي شيبة في " مصنفه " ( من ) حديث علي بن مسهر عن سعيد عن عامر الأحول عن عطاء عن ابن عباس قال : إذا آلى من امرأته شهرا أو شهرين أو ثلاثة ما لم يبلغ الحد فليس بإيلاء . وأخرج نحوه عن عطاء وطاوس وسعيد بن جبير والشعبي .