وإذا ملك الزوج امرأته أو شقصا منها أو ملكت المرأة زوجها أو شقصا منه وقعت الفرقة للمنافاة بين الملكين ، أما ملكها إياه فللاجتماع بين المالكية والمملوكية ، وأما ملكه إياها فلأن ملك النكاح ضروري ، ولا ضرورة مع قيام ملك اليمين فينتفي النكاح ، ولو اشتراها ثم طلقها لم يقع شيء ؛ لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له مع المنافي لا
شرح
موقت بحياتهما ، فموت أحدهما ينتهي لوجود غايته ، والحكم لا يبقى بعد الغاية . وفي " الجامع " قال : والله لا أقربك حتى تموتي أو أموت صار موليًا ، فكأنه قال : والله لا أقربك ما دام النكاح بيننا .
[ ملك الرجل امرأته أو ملكت المرأة زوجها ]
م : ( وإذا ملك الزوج امرأته ) ش : أي إذا ملك الرجل امرأته بشراء أو إرث أو بهبة أو صدقة م : ( أو شقصًا منها ) ش : أي أو ملك الرجل شقصًا من امرأته ، والشقص بالكسر السهم ، قال ابن دريد : م : ( أو ملكت المرأة زوجها ) ش : يعني بشراء أو نحوه كما ذكرنا م : ( أو شقصًا منه ) ش : أي وملكت المرأة شقصًا من الزوج م : ( وقعت الفرقة ) ش : جواب إذا ، يعني يرتفع النكاح من بينهما بالفسخ وهذا قول الجمهور ، وبه قالت الأئمة الثلاثة والظاهرية . وفي " التمهيد " عن عبد الله بن عتبة والشعبي والنخعي أنها لو ملكت زوجها فأعتقته حين ملكته كأنما على نكاحهما لو ملكها الزوج ووطئها بملك اليمين بعده ، ولو ملك بعضها ينفسخ النكاح ، ولا يطأها .
وقال قتادة : لم يردد منها الأقرباء ويطؤها بنكاحه وهو شذوذ م : ( للمنافاة بين الملكين ) ش : وهما ملك النكاح والملك بالشراء ونحوه .
م : ( أما ملكها إياه ) ش : أي أما ملك المرأة زوجها م : ( فللاجتماع بني المالكية والمملوكية ) ش : وهو مستحيل . لأن ملك النكاح الرقبة يقتضي أن يكون خادمًا ، وملك النكاح يقتضي أن يكون مخدومًا فاستحال اجتماعهما .
م : ( وأما ملكه إياها ) ش : أي وأما ملك الرجل امرأته م : ( فلأن ملك النكاح ضروري ) ش : بيانه أن إثبات الملك على الحر على خلاف القياس ، وإنما يثبت ضرورة الحل لبقاء النسل م : ( ولا ضرورة مع قيام ملك اليمين ) .
لأنه لما طرأ عليه ملك اليمين وهو الحل القوي م : ( فينتفي ) ش : الحل الضعيف ، وفي تملك الشقص وإن كان لا يثبت الحل ولكن يثبت الملك ، فقام مقام الحل ، لأنه دليل عليه ، بخلاف المكاتب إذا اشترى منكوحة حيث لا يبطل النكاح ، لأن الثابت في كسبه حق الملك ، وحق الملك لا يمنع حق النكاح .
م : ( ولو اشتراها ) ش : أي ولو اشترى الزوج امرأته الأمة م : ( ثم طلقها لم يقع شيء ، لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له ) ش : أي للنكاح م : ( مع المنافي ) ش : وهو ملك اليمين م : ( لا