فإن تزوج أخت أمة له وقد وطئها صح النكاح ؛ لصدوره من أهله مضافا إلى محله ، وإذا جاز لا يطأ الأمة ، وإن كان لم يطأ المنكوحة لأن المنكوحة موطوءة حكما ، ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب ، فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطأ
شرح
شئت » وقال : هذا حديث حسن غريب ، وفيه دلالة على أن الجمع بين الأختين لا يجوز .
قال الترمذي : وأبو وهب الجيشاني اسمه الديلم بن موشع والجيشان بفتح الجيم وسكون الياء آخر الحروف وبشين معجمة نسبة إلى جيشان قبيلة باليمن ، وهو جيشان بن غيلان صخر بن عين ، واسم ابن فيروز الضحاك ، وذكره ابن حبان في " الثقات " م : ( فإن تزوج أخت أمة له ) ش : أي فإن تزوج رجل أخت أمة في ملكه م : ( قد وطئها ) ش : جملة حالية ، والجملة الفعلية الماضية إذا وقعت حالا لا بد فيها من لفظة قد صريحة أو مقدرة ، أي والحال أن الرجل قد كان وطأ أمته التي في ملكه م : ( صح النكاح ؛ لصدوره من أهله مضافا إلى محله ) ش : أي لأجل صدور النكاح من أهله حال كونه مضافا إلى محله ، لأن الأخت المملوكة وطؤها من باب الاستخدام وهو لا يمنع نكاح الأخت إلا أنه لا يطأها بعد ذلك .
م : ( وإذا جاز ) ش : أي نكاح أخت أمته وطئها م : ( لا يطأ الأمة ) ش : بعد ذلك حتى لا يصير جامعا بين الأختين بوطء م : ( وإن كان لم يطأ المنكوحة ) ش : واصل بما قبله م : ( لأن المنكوحة موطوءة حكما ) ش : أي من حيث الحكم ، ولهذا تستحق الوطء على هذا الزوج ، والأمة لا تستحق الوطء على المولى .
فإن قيل : لما كان النكاح قائما مقام الوطء ينبغي أن لا يجوز هذا النكاح حكما ، كيلا يصير جامعا بينهما وطئا كما قال بعض أصحاب مالك .
قلنا : نفس النكاح ليس بوطء ، وإنما صار كالوطء عند ثبوت حكمه ، وهو حل الوطء وحكم الشيء يثبت بعده ، والنكاح حال وجوده ليس بوطء صحيح لوجوده في محله .
م : ( ولا يطأ المنكوحة للجمع ) ش : أي لأجل الجمع بينهما م : ( إلا إذا حرم الموطوءة ) ش : أي الأمة الموطوءة م : ( على نفسه ، بسبب من الأسباب ) ش : كالبيع والتزويج والهبة بالتسليم وبالإعتاق والكتابة م : ( فحينئذ ) ش : أي حين حرم الأمة الموطوءة على نفسه م : ( يطأ المنكوحة لعدم الجمع ) ش : من حيث الوطء وعن أبي يوسف لا يحل ، وعنه أيضا : لو ملك فرج الأولى غيره لا يطأ الأخرى حتى تحيض الأولى حيضة بعد وطئها ، لأنه يجوز أن تكون حاملا منه .