ولو قالت : أعتقه عني ولم تسم مالا لم يفسد النكاح ، والولاء للمعتق ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله . وقال أبو يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - : هذا والأول سواء ، لأنه يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا لتصرفه ، ويسقط اعتبار القبض ، كما إذا كان عليه كفارة ظهار ، فأمر غيره أن يطعم عنه . ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص ، فلا يمكن إسقاطه ، ولا إثباته .
شرح
قلنا : الشيء إنما ثبت بلوازمه ، وضروراته من لوازم ثبوت الملك العاري عن تعلق حق الغير به فساد النكاح .
فإن قيل : أليس أنه إذا قال لعبده : كفر يمينك بالمال عنه لا يعتق ، فينبغي أن يثبت عتقه اقتضاء ، لأنه لا يتمكن من التكفير بالمال إلا بالعتق .
قلنا : الحرية لا تصلح أن تثبت اقتضاء ، لأن الثابت بالاقتضاء ثابت بالحرية ، يصير أهلاً للتكفير بالمال ، فكانت الحرية أصلاً فلا تثبت اقتضاء . م : ( ولو قالت : أعتقه عني ، ولم تسم مالاً لا يفسد النكاح ) ش : يعني لو قالت الحرة المذكورة لمولى العبد : أعتقه عني ولم تذكر مالاً لا يفسد النكاح .
م : ( والولاء للمعتق ) ش : وتسقط الكفالة عنه إذا نوى ، ولا يلزم الألف .
وقال زفر : يقع العتق عن المأمور ، حتى يكون الولاء له ، وتسقط الكفارة عنه إذا نوى ، ولا يلزم الألف على الأمر م : ( وهذا ) ش : الحكم المذكور م : ( عند أبي حنيفة ، ومحمد وقال أبو يوسف : هذا والأول سواء ) ش : أي عدم ذكر المبدل مع ذكر البدل سواء ، يعني يقع العتق عن الأمر في الصورتين عند أبي يوسف .
وبه قال الشافعي م : ( لأنه ) ش : أي لأن أبا يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى - م : ( يقدم التمليك بغير عوض ) ش : يعني بطريق الهبة م : ( تصحيحاً لتصرفه ) ش : أي لتصرف الآمر ، لما أن تصحيح كلام العاقل واجب مهما أمكن ، وقد أمكن هنا بقوله : م : ( ويسقط اعتبار القبض ) ش : لأنه شرط ، وقد أمكن ذلك بإسقاط القبول الذي هو ركن فلا يملك بإسقاط الشرط أولى فكان م : ( كما إذا كان عليه كفارة ظهار ، فأمر غيره أن يطعم عنه ) ش : يعني إذا أمر المظاهر غيره ، وقال : أطعم عني ستين مسكيناً ، ففعل المأمور يقع الإطعام عن الآمر ، وإن لم يوجد القبض .
م : ( ولهما ) ش : أي لأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله تعالى - م : ( أن الهبة من شرطها القبض بالنص ) ش : وهو قوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - : « لا تصح الهبة إلا مقبوضة » م : ( فلا يمكن إسقاطه ) ش : جواب عن قول أبي يوسف : إن القبض شرط ، فيسقط تبعاً كالركن ، فأجاب بقوله : م : ( فلا يمكن إسقاطه ) ش : جواب عن قول أبي يوسف م : ( ولا إثباته ) ش : أي إثبات القبض م :