ومعنى المسألة أن يدعيه الأب ، ووجهه : أن له ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى البقاء ، فله تملك جارية ابنه للحاجة إلى صيانة الماء ، غير أن الحاجة إلى إبقاء نسله دونها إلى إبقاء نفسه ، فلهذا يتملك الجارية بالقيمة ، والطعام بغير القيمة ، ثم هذا الملك يثبت قبل الاستيلاد ، شرطا له ، إذ الصحيح حقيقة الملك أو حقه ، وكل ذلك غير ثابت للأب فيها ، حتى يجوز له التزوج بها ،
شرح
وأجمعوا على أن الأب يحرم عليه وطء أمة ابنه ، وذكر التمرتاشي أن العبد لو كان عبداً أو مكاتباً أو كافرا لم تجز دعوته ، لعدم الولاية ، والأب كالجد عند عدمه ، وأما أب الأم فلا ولاية بحال ، كذا في " جامع المحبوبي " .
م : ( ومعنى المسألة أن يدعيه الأب ) ش : إنما فسر المسألة بهذا ، لأنها من مسائل " الجامع الصغير " ولم يذكر فيه الدعوى ، بل قال : محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في رجل وطئ جارية ابنه فولدت منه ، قال : هي أم ولده ، وعليه قيمتها ، ولا مهر عليه ، وإنما ذكر القدوري الدعوة في باب الاستيلاد ، فقال : إذا وطئ الأب جارية ابنه فجاءت بولد فادعاه ، ثبت نسبه ، وصارت أم ولده ، وعليه قيمتها ، وليس عليه عقرها ولا قيمة ولدها .
م : ( ووجهه ) ش : أي وجه ما قلنا م : ( أن له ) ش : أي أن للأب م : ( ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى البقاء ) ش : أي صيانة نفسه ، لقوله - عَلَيْهِ السَّلَامُ - : « أنت ومالك لأبيك » م : ( فله ) ش : أي فللأب م : ( تملك جارية ابنه للحاجة إلى صيانة الماء ) ش : لأن الماء حرموه ، فوجب صون ماله عن الضياع بمال الابن ، وذلك تمليك جاريته لتصحيح فعل الاستناد ، إذ الاستناد إذا خلا عن الملك لغي ، وإذا تملكها غرم قيمتها لابنه ، لأن حاجته ليست بكاملة ، لأنها ليست من ضرورات البقاء . م : ( غير أن الحاجة ) ش : هذا جواب عما يقال : لو كانت صيانة الماء لبقاء الأصل لما وجب عليه القيمة ، كما في الطعام ، فأجاب بقوله : غير أن الحاجة م : ( إلى إبقاء نسله ) ش : ولهذا لا يجبر الولد على إعطاء جارية والده للاستيلاد لكونه غير ضروري م : ( فلهذا يتملك الجارية بالقيمة ، والطعام بغير القيمة ) ش : لأنه ضروري .
م : ( ثم هذا الملك ) ش : أي للأب هذا جواب عما يقال بطريق المعاوضة ، فإن الاستيلاد يعتمد الملك كما في المملوكة ، أو حق الملك ، كما في المكاتبة وليس بشيء من ذلك وجود ، فأجاب بقوله : ثم هذا الملك ، م : ( يثبت قبل الاستيلاد شرطاً له ) ش : أي حال كونه شرطاً للاستيلاد م : ( إذ الصحيح ) ش : يعني الاستيلاد م : ( حقيقة الملك ) ش : كما في المملوكة م : ( أو حقه ) ش : كما في المكاتبة م : ( وكل ذلك ) ش : أي حقيقة الملك أو حق الملك م : ( غير ثابت ) ش : للأب فيها ، حتى يجوز له التزوج بها ش : برفع يجوز ، كقولهم : مرض فلان ، حتى لا يرجونه وهو نتيجة لعدم ثبوت حقيقة الملك ، وحق في جارية الابن للأب ، يعني جاز للأب التزوج