لا يزاد على المسمى عندنا خلافا لزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - ، هو يعتبره بالبيع الفاسد . ولنا أن المستوفى ليس بمال ، وإنما يتقوم بالتسمية ، فإذا زادت على مهر المثل لم تجب الزيادة ؛ لعدم صحة التسمية ، وإن نقصت لم تجب الزيادة على المسمى لانعدام التسمية .
شرح
استحل من فرجها » .
بين - عَلَيْهِ السَّلَامُ - أن المهر مستحق في النكاح الباطل بالدخول ، لا بالعقد والخلوة م : ( لا يزاد ) ش : أي مهر مثلها م : ( على المسمى ) ش : أي على الذي سمي عند العقد م : ( عندنا ) .
م : ( خلافاً لزفر - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى - ، هو يعتبره بالبيع الفاسد ) ش : يقيسه عليه حيث تجب القيمة في البيع الفاسد بالغة ما بلغت ، وإن زادت على الثمن ، فكذلك مهر المثل .
م : ( ولنا أن المستوفى ليس بمال ) ش : المستوفى هو البضع ، وهو ليس بمال ؛ لأنه ليس بمتقوم في نفسه م : ( وإنما يتقوم بالتسمية ) ش : عند العقد ، فيجب تقدير القيمة وهي مهر المثل بقدر التسمية . م : ( فإذا زادت ) ش : أي التسمية . م : ( على مهر المثل لم تجب الزيادة ؛ لعدم صحة التسمية ) .
ش : فإن قيل : يرد على قوله : - وإنما يتقوم بالتسمية - مسألة المفوضة ؛ فإن مهر المثل يجب فيها وتقوم منافع البضع .
قلنا : المراد أنها تقوم زائداً على مهر المثل بالتسمية في العقد ، فهذا العقد يمنع النقص عن مسألة المفوضة ، أي في حق الزيادة ؛ لأن التسمية في النكاح الفاسد معدوم حكماً ؛ لأنه وجد في ضمن النكاح الفاسد ، فإن كان معدوماً حكماً لم تتغير الزيادة على الموجب الأصلي ، وهو مهر المثل ، كما في البيع الفاسد إذا كان الثمن زائداً على القيمة ، فلا يجب الزائد ، بل تجب القيمة ، وأما إذا كانت التسمية أقل من مهر المثل وجب المسمى ، ولا يجب الزائد لوجود الرضا من المرأة بذلك .
م : ( وإن نقصت ) ش : أي التسمية عن مقدار مهر المثل م : ( لم تجب الزيادة على المسمى لانعدام التسمية ) ش : أي تسمية الزيادة على المسمى .
قال الأكمل : فإن قلت : على هذا الانتقاض ؛ لأنك أسقطت التسمية إذا زادت على مهر المثل ( ثم ) اعتبرتها إذا نقصت عنه ، وهي وإن كانت فاسدة يجب شمول المعدوم ، وإن كانت صحيحة يجب شمول الوجوب .
قلت : هي صحيحة من وجه دون وجه ، صحيحة من حيث إن المسمى مال متقوم ؛ لأن فرض المسألة فيه فاسدة من حيث إنها وجدت في عقد واحد ، فاعتبرنا فسادها إذا زادت ، وصحتها إذا نقصت لانضمام رضاها إليها .