فإذا غاب الولي الأقرب غيبة منقطعة جاز لمن هو أبعد منه أن يزوج . وقال زفر لا يجوز لأن ولاية الأقرب قائمة لأنها تثبت حقا له صيانة للقرابة فلا تبطل بغيبته ، ولهذا لو زوجها حيث هو جاز ولا ولاية للأبعد مع ولايته . ولنا أن هذه ولاية نظرية ، وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه ففرضناه إلى الأبعد وهو مقدم على السلطان كما إذا مات الأقرب . ولو زوجها حيث هو فيه منع
شرح
من حديث الزهري ، عن عائشة _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا - _ قالت : قال رسول الله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : « أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ، فإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها ، فإن تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له » ، وقال الترمذي : حديث حسن .
م : ( فإذا غاب الولي الأقرب ) ش : كالأب م : ( غيبة منقطعة جاز لمن هو أبعد منه ) ش : كالجد م : ( أن يزوج ) ش : وبه قال مالك وأحمد ، وقال الشافعي : يزوجها السلطان أو القاضي ، ولا يجوز أن يزوجها الأبعد م : ( وقال زفر : لا يجوز ) ش : لأحد حتى يحضر الأقرب م : ( لأن ولاية الأقرب قائمة ؛ لأنها تثبت حقا له ) ش : والأبعد محجوب الولاية ، ولا تأثير للغيبة في قطع ، وحقه ثبت م : ( صيانة للقرابة ) ش : عن نسب الكفء إليها .
م : ( فلا تبطل ) ش : أي حقه م : ( بغيبته ؛ ولهذا ) ش : أي ولثبوت حقه ؛ وعدم بطلانها بغيبته م : ( لو زوجها حيث هو ) ش : أي لزوجها الولي الأقرب ، حيث كان هو م : ( جاز ) ش : بالاتفاق فدل على قيام ولايته في غيبته ، فإذا كان كذلك لا يجوز تزويج الأبعد ، م : ( ولا ولاية للأبعد مع ولايته ) ش : أي مع ولاية الأقرب . م : ( ولنا أن هذه ) ش : أي هذه الولاية م : ( ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه ) ش : وهو الأقرب في غيبته لتعذر الانتفاع بغيبته ، والتحق بمن لا ولي له أصلا ، كالصغير والمجنون ، وله أي الأبعد خلف عن رأي الأقرب فصار كولاية الحضانة يتقدم فيها الأقرب .
فإذا تزوج كانت الولاية للأبعد ، فإن كان الأمر كذلك م : ( ففرضناه إلى الأبعد ) ش : وهذه نتيجة المتقدمين الصادقين ، فافهم . م : ( وهو مقدم على السلطان ) ش : قال الأكمل : وهذه إشارة إلى جواب الشافعي م : ( كما إذا مات الأقرب ) ش : لم تنقل إلى السلطان ، فعنده إذا غاب الأقرب يزوج السلطان كما ذكرناه .
قلت : لم يذكر قول الشافعي في الكتاب صريحا ، ولم يذكر قوله إلا الشراح م : ( ولو زوجها حيث هو فيه منع ) ش : هذا جواب عن قول زفر ، ولهذا لو زوجها حيث