بخلاف مسألة الحر ؛ لأن القطع إنما يجب بالسرقة من المودع ، أما لا يجب بسرقة العبد مال المولى فافترقا . ولو صدقه المولى يقطع في الفصول كلها لزوال المانع .
وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده ردت على صاحبها لبقائها على ملكه ، وإن كانت مستهلكة لم يضمن ، وهذا الإطلاق يشمل الهلاك والاستهلاك ، وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - وهو المشهور . وروى الحسن عنه أنه يضمن بالاستهلاك . وقال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - : يضمن فيهما لأنهما حقان قد اختلف سبباهما فلا يمتنعان ،
شرح
القطع بعد استهلاك المال ، فيدل على ذلك إذ لا وجود للتابع مع عدم وجود الأصل .
م : ( بخلاف مسألة الحر ) ش : جواب عما أشهد به أبو يوسف بقوله كما إذا قال الحر : الثوب الذي في يد زيد إلى آخره ، بيانه أن هذه المسألة له ليست نظير تلك المسألة ؛ لأنه ليس من ضرورة كونه مسروقاً عن شخص كونه مالكاً ، لجواز أن يكون مودعاً فيقطع م : ( لأن القطع إنما يجب بالسرقة من المودع ) ش : بخصومته وإن لم يرد إليه المال ، وأما هاهنا . فلو لم يرد المال إلى المسروق منه لزم أن يكون ذلك المال مال المولى ، فحينئذ لا يجب القطع ، لأن العبد إذا سرق مال المولى لا تقطع يده ، وهو معنى قوله م : ( أما لا يجب ) ش : أي القطع م : ( بسرقة العبد مال المولى فافترقا ) ش : أي الحكمان المذكوران .
م : ( ولو صدقه المولى ) ش : أي ولو صدق المولى عبده م : ( يقطع في الفصول كلها ) ش : وهي أن يكون العبد مأذوناً أو محجوراً عليه ، والمال قائم بنفسه أو مستهلك ، والمولى يكذبه أو يصدقه ، فإذا صدقه المولى يقطع في هذه الفصول كلها م : ( لزوال المانع ) ش : أي من القطع ووجود المقتضى له .
[ قطع السارق والعين قائمة في يده ]
م : ( وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده ) ش : أي والحال أن العين موجودة م : ( ردت على صاحبها لبقائها ) ش : أي لبقاء العين م : ( على ملكه ) ش : أي على ملك المسروق منه .
م : ( وإن كانت ) ش : أي العين م : ( مستهلكة لم يضمن ، وهذا الإطلاق ) ش : أراد به إطلاق القدوري في مختصره بقوله : إن كانت هالكة ، يعني قوله : إن كانت هالكة م : ( يشمل الهلاك والاستهلاك ) ش : لأنه لما لم يجد الضمان في الاستهلاك ، ففي الهلاك أولى م : ( وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة ) ش : يعني شمول الإطلاق الهلاك والاستهلاك ، رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة .
م : ( وروى الحسن عنه أنه ) ش : أي أن الضمان يجب بالاستهلاك دون الهلاك م : ( وقال الشافعي يضمن فيهما ) ش : أي في الهلاك والاستهلاك م : ( لأنهما حقان ) ش : أي القطع والضمان حقان م : ( قد اختلف سبباهما فلا يمتنعان ) ش : أي لا يمتنع أحدهما بالآخر ، وبين