وصار كما إذا ملكها منه قبل القضاء . وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء ، وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يقطع ، وهو قول الشافعي وزفر - رحمهما الله - اعتبارا بالنقصان في العين . ولنا أن كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا . بخلاف النقصان في العين ؛ لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا ودينا ، كما إذا استهلك كله ، أما نقصان السعر غير مضمون فافترقا .
شرح
الشهود على هذه الأوصاف وقت الاستيفاء بالإجماع ، وذكره في " الأسرار " .
م : ( وصار ) ش : أي الملك الحادث م : ( كما إذا ملكها منه قبل القضاء ) ش : لأنه بما لم يمض فكأنه لم يقض ، ولقائل أن يقول : جعلتم الخصومة باقية تقديراً في صورة رد المسروق بعد الواقعة قبل الاستيفاء لم يكن الاستيفاء من القضاء حتى أوجبتم القطع ، وهنا جعلتم الاستيفاء من القضاء وجعلتم البيع والهبة دافعاً لوجود الحد ، وما ذلك إلا تناقض .
والجواب : الاستيفاء من القضاء في باب الحدود مطلقاً ، لكن في صورة الرد لم يحصل بالرد سوى الواجب عليه بالأخذ ، وهاهنا حديث بينهما تصرف موضوع لإفادة الملك ، فكان شبهة م : ( وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء ) ش : أي نقصت من حيث السعر ، فإنه ذكر في " المحيط " : لو كان نقصان القيمة لنقصان في المعنى وإن كان لنقصان السعر لا يقطع في ظاهر الرواية .
م : ( وعن محمد - رَحِمَهُ اللَّهُ - أنه يقطع ، وهو قول الشافعي وزفر - رحمهما الله - ) ش : وقول مالك وأحمد : م : ( اعتباراً بالنقصان في العين ) ش : يعني بأن هلك درهم من العشرة ، أو استهلكه ، وهذا بناء على أن المعتبر في قيمة المسروق أن تكون السرقة الموجبة للقطع عشرة دراهم ، فإن نقص عن ذلك قبل القطع في العين لم يمنع من الاستيفاء منه بالاتفاق فيهما .
وإن كان النقصان لتراجع السعر فكذلك عن محمد في غير ظاهر الرواية اعتباراً بالأول بجامع وجود سرقة نصاب فيها إن كان النصاب لما كان شرطاً في الابتداء .
م : ( ولنا ) ش : وهو وجه ظاهر الرواية م : ( أن كمال النصاب لما كان شرطاً ) ش : في الابتداء م : ( يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا ) ش : أراد به قوله : إن الإمضاء من القضاء .
م : ( بخلاف النقصان في العين ؛ لأنه مضمون عليه ) ش : أي على السارق والضمان قائم مقام المضمون م : ( فكمل النصاب عيناً ) ش : أي من حيث العين وقت الأخذ فيما إذا كان المسروق من ذوات الأمثال م : ( وديناً ) ش : أي من حيث الدين وقت الاستيفاء فيما إذا كان المسروق من ذوات القيم م : ( كما إذا استهلكه كله ) ش : أي كما إذا استهلك السارق كل العين م : ( أما نقصان السعر غير مضمون ) ش : فكان النصاب مناقضاً عند القطع فصار شبهة م : ( فافترقا ) ش : أي افترق نصاب