قلنا هذا قول لا يستند إلى دليل ظاهر ، فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به ، حتى لو ادعى ذلك درئ الحد عنه ؛ لأنه ظن في موضع الخلاف . ولو كان حقه دراهم فسرق منه دنانير قيل : يقطع ؛ لأنه ليس له حق الأخذ . وقيل : لا يقطع ؛ لأن النقود جنس واحد .
ومن سرق عينا تقطع فيها فردها في موضع ثم عاد فسرقها وهي بحالها لم يقطع ، والقياس أن يقطع ، وهو رواية عن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - وهو قول الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - ؛ لقوله - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - : « فإن عاد فاقطعوه » من غير فصل
شرح
فحينئذ لا يجب القطع .
ولو سرق من غريم أبيه أو غريم ولده الكبير أو غريم مكاتبه أو غريم عبده المأذون المديون قطع ؛ لأن حق الأخذ لغيره وهو سرق من غريم أبيه الصغير لا يقطع ، والمسائل مذكورة في فتاوى الولوالجي وغيره .
م : ( قلنا هذا قول ) ش : أراد به قول ابن أبي ليلى م : ( لا يستند إلى دليل ظاهر ) ش : إذ القياس أن لا يأخذ جنس حقه في الدين الحال ؛ لأن حقه في الوصف ، وهذا عين ، لكن تركناه لعلة التفاوت بينهما ، ولا كذلك خلاف الجنس بفتحتين التفاوت ، فلا يترك القياس م : ( فلا يعتبر ) ش : أي قوله م : ( بدون اتصال الدعوى به ) ش : أي بقوله م : ( حتى لو ادعى ذلك ) ش : أي أنه أخذه قضاء لحقه أو رهناً به م : ( درئ الحد عنه ؛ لأنه ظن ) ش : أي ؛ لأن فعله ظن م : ( في موضع الخلاف ) ش : فلا ينفك بنقل شبهة ، وإذا كان هو مخطئاً في ذلك التأويل .
وعندنا م : ( ولو كان حقه دراهم فسرق منه دنانير قيل يقطع ) ش : كذا ذكر القدوري ؛ لأنها لا تصير قصاصاً بحقه ، فليس له أن يأخذها ، وهو معنى قوله م : ( لأنه ليس له حق الأخذ . وقيل : لا يقطع ؛ لأن النقود جنس واحد ) ش : من حيث المشمة .
[ سرق عيناً فقطع فيها فردها ]
م : ( ومن سرق عيناً فقطع فيها فردها ) ش : أي فرد العين المسروقة إلى مالكها لم يتغير م : ( في موضع ثم عاد فسرقها وهي ) ش : أي والحال أن العين المسروقة م : ( بحالها لم يقطع ) ش : أي ثانياً م : ( والقياس أن يقطع ، وهو رواية عن أبي يوسف - رَحِمَهُ اللَّهُ - ، وهو قول الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - ) ش : وقول أحمد : م : ( لقوله - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ - ) ش : أي ؛ لقول النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : م : « فإن عاد فاقطعوه » ش : هذا رواه الدارقطني في سننه عن الواقدي عن ابن أبي ذئب عن خالد بن سلمة أراد عن أبي سلمة عن النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : « إذا سرق السارق فاقطعوا يده ، فإن عاد فاقطعوا رجله ، فإن عاد فاقطعوا يده ، فإن عاد فاقطعوا رجله » م : ( من غير فصل ) ش : يعني قاله مطلقاً من غير فصل بين تبدل العين وعدمه .