إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا على تدبيره في صحته أو في مرضه وأداء الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل استحسانا ، لأن التدبير حيثما وقع وقع وصية ، وكذا العتق في مرض الموت وصية والخصم في الوصية إنما هو الموصي وهو معلوم وعنه خلف وهو الوصي أو الوارث ، ولأن العتق في مرض الموت يشيع بالموت فيهما ، فصار كل واحد منهما خصما متعينا
ولو شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر فقد قيل لا تقبل ، لأنه ليس بوصية ، وقد قيل تقبل للشيوع ، وهو الصحيح ، والله أعلم .
شرح
إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا على تدبيره ) . ش : أي على أنه دبر أحد عبديه . م : ( في صحته أو في مرضه ) . ش : فإن هذه الشهادة لا تقبل في القياس ، وتقبل في الاستحسان ، وهو معنى قوله . م : ( وأداء الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل استحساناً ، لأن التدبير حيثما وقع وقع وصية ) . ش : يعني سواء وقع في حال الصحة أو في حال المرض .
م : ( وكذا العتق في مرض الموت وصية ، والخصم في الوصية إنما هو الموصي وهو معلوم ) . ش : لأن تنفيذ الوصايا حق الميت ، فكان الميت مدعياً تقديراً . م : ( وعنه خلف ) . ش : أي وعن الموصي خلف . م : ( وهو الوصي أو الوارث ) . ش : فتقبل الشهادة . م : ( ولأن العتق في مرض الموت ) . ش : هذا دليل ثان بوجه الاستحسان . م : ( يشيع بالموت فيهما ) . ش : أي في العبدين . م : ( فصار كل واحد منهما خصماً متعيناً ) . ش : لأنه أوجب العتق في أحدهما في حال عجزه عن البيان ، فكان إيجاباً لهما ، ولهذا يعتق نصف كل واحد منهما .
[ شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر ]
م : ( ولو شهدا بعد موته أنه قال في صحته : أحدكما حر فقد قيل لا تقبل ) . ش : أي هذه الشهادة . م : ( لأنه ليس بوصية ، وقد قيل تقبل للشيوع ) . ش : أي لشيوع العتق فيهما ، فكان كل منهما خصماً متعيناً ، فكانت دعواهما صحيحة وهي تقتضي قبول الشهادة ، أو إنما قال بلفظ قيل لا نص فيه عن أصحابنا ، ولكن المشايخ اختلفوا فيه . وقال فخر الإسلام البزدوي في " شرح الجامع الصغير " وإن شهدا بعد موته أنه قال في حياته وصحته : أحدكما حر فلا نصف فيه . واختلف مشايخنا في قول أبي حنيفة أن الطريق هو الوصية لم تقبل هاهنا ، وأن الطريق هو المشاع قبلت النية هاهنا ، والصحيح أن تقبل لجواز أن تكون معلولاً بعلتين ، فتعدى بأحدهما والله أعلم .