بالإضافة إلى الجنين وشئ من ذلك ليس بشرط في الإعتاق فافترقا ؛
ولو أعتق الحمل على مال صح ولا يجب المال إذ لا وجه إلى إلزام المال على الجنين ؛ لعدم الولاية عليه ولا إلى إلزامه الأم لأنه في حق العتق نفس على حدة ، واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز على ما مر في الخلع ، وإنما يعرف قيام الحبل وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منه لأنه أدنى مدة الحمل .
شرح
( بالإضافة إلى الجنين ) . ش : أي بالنسبة إليه . م : ( وشئ من ذلك ) . ش : أي من القدرة والتسليم . م : ( ليس بشرط في الإعتاق فافترقا ) . ش : أي افترقا جواز إعتاق الحمل وعدم جواز بيعه وهبته . ولو قال : أعتقها إلا حملها ، وبه قال الشافعي ومالك وأحمد وإسحاق والنخعي والشعبي وعطاء وابن سيرين يصح استثناؤه من العتق ، وهو مروي عن ابن عمر وأبي هريرة ، فإنهم يجوزون عتق الجنين دون أمه بعد نفخ الروح ، وتكون أمه حرة تبعاً له .
[ أعتق الحمل على مال ]
م : ( ولو أعتق الحمل على مال صح ، ولا يجب المال ، إذ لا وجه إلى إلزام المال على الجنين لعدم الولاية عليه ولا إلى إلزامه الأم ) . ش : أي ولا وجه إلى الالتزام للأم م : ( لأنه ) . ش : أي لأن الجنين . م : ( في حق العتق نفس على حدة ، واشتراط بدل العتق على غير المعتق ) . ش : بفتح التاء . م : ( لا يجوز ) . ش : قيل عليه سلمنا ذلك ، لكن ينبغي أن يتوقف العتق إلى أن يبلغ الحمل إلى حد يكون من أهل القبول ، وهو أن يكون عاقلاً يعقل العقد . كما مر في خلع الصغيرة ، حيث قال فيه : وإن شرط الألف عليها متوقف على قبولها إن كانت من أهل القبول ، وإن كانت عاقلة تعقله العقد .
وأجيب : بأن ذلك في صريح الشرط ، وأما هاهنا فالمسألة مذكورة بكلمة على ، فكان المال هاهنا وصفاً للإعتاق ، ولا يلزم بطلان الأصل بطلان الوصف ، فيثبت العتق ولا يجب المال كما في طلاق الصغيرة ، وفيه نظر ، لأنه يقتضي أنه ذكر بكلمة الشرط توقف ، ولا بد فيه من رواية ، واعتباره بخلع الصغيرة غير صحيح ، لأنه قال فيه : وإن شرط عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول ، فالتوقف فيه مشروط بكونها من أهل القبول ، والحمل ليس منه ، والأولى أن يقال لما كان علم المعتق عدم كون الحمل أهلاً للخطاب ، وقبول الشرط وأقدم على العتق كان قاصداً للإعتاق بلا مال أو يحمل على ذلك صوناً لكلامه عن الإلغاء .
م : ( على ما مر في الخلع ) . ش : قال السفناقي : هذا حوالة غير رابحة ، ثم يحتمل أن يكون مراده أي في مسألة خلع الجامع الصغير .
قلت : نفس الأمر يستبعد هذا ، وقال الأترازي : ويجوز أن يكون ذلك إشارة إلى ما ذكره في خلع كفاية المنتهى ، لأنه قبل هذا الكتاب . . م : ( وإنما يعرف قيام الحمل ) . ش : بالميم . وفي بعض النسخ الحبل بالباء . م : ( وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منه ) . ش : أي من وقت العتق . م : ( لأنه أدنى مدة الحمل ) . ش : هذا متصل بقولاه وإن أعتق جارية عتق حملها ، ولو أعتق الحمل