فيقع النزاعُ بينَهما وبينَ البائع ، وما يشاكلُ ذلكَ من الأغراض .
وأما قولُ الحاكِمَيْنِ أنّه لا فرق بين قولِنا ربعٌ ، أو نصفٌ ، أو ثلثٌ ، أو خُمْسُ لِبَنٍ مشاعًا . . . إلخ فليسَ كما ينبغي ؛ فإنّ الفرقَ [ بين المقيَّد بالمشاع ( 1 ) مطلقًا ، وبينَ المقيَّد بخصوصِ الجُزْءِ المعلومِ من ثلثٍ ، أو رُبُعٍ كالفرق ] ( 2 ) بين العامِّ والخاصِّ ، لصدق اسم المشاع على ما كان مُنتَسِبًا إلى الأصل بجزءٍ معلوم ، وعلى غيرِه . وعلى الجملةِ فالأصلُ الأصيلُ أن يكون المبيعُ معلومَ القَدْرِ ، مُعَيَّنَ الجهةِ ، لأنّ ما لم يكن كذلك في عِداد بيع الغَرَر ( 3 ) الذي نهى عنه الشارعُ ، وأيضًا الرِّضا ( 4 ) الذي هو المناطُ للبيع المأذونِ فيه إنما يُتَصَوَّرُ على وجه الصِّحَّةِ فيما كان كذلك ، فإذا وقع العقدُ على شيء غيرِ المقدارِ ، أو الجهةِ فالرضا [ 1 ب ] المعتَبَرُ منتفٍ ، وما يُظَنُّ من أنَّه قد يمكن الرِّضا مع عدم الأمرينِ
هامش
( 1 ) إذا قال بعتك ربع هذه الدار أو ثلثها ، فيصح قطعًا ، سواء علما ذرعانها أم لا . وإن قال : بعتك من هذه الدار كل ذراع بدرهم لم يصح قطعًا ولا يجيء فيه الوجه السابق في نظيره من الصبرة عن مربح أنّه يصح في صاع واحد . لأن أجزاء الدار تختلف بخلاف الصبرة ولو قال : بعتك من هذه الدار عشرة أذرع كل ذراع بدرهم ، فإن كانت ذرعانها مجهولة لهما أو لأهدهما لم يصح البيع بلا خلاف . بخلاف نظيره من الصبرة ، فإنّه يصح على الأصح ، والفرق ما ذكرناه الآن من اختلاف أجزاء الدار دون الصبرة ، وإن كانت ذرعانها معلومة لهما صح البيع عندنا .
وحمل الإشاعة ، فإذا كانت مائة ذراع كان المبيع عشرها مشاعًا وبه قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة : لا يصح ، وهو جه لبعض أصحابنا حكاه الرافعي . والصحيح المشهور الصحة ، وبه قطع الأصحاب قال إمام الحرمين : إلا أن يقصد أذرعًا معينة فيبطل البيع كشاة من القطيع . "
المجموع " ( 6 / 209 ) .
وقال ابن قدامة في " المغني " ( 6 / 2098 ) : ولو باع ما لا تتساوى أجزاؤه ، كالأرض والثوب والقطيع من الغنم ففيه نحو من مسائل الصُّبَرِ .
وإن قال : بعتك هذه الأرض أو هذه الدار أو هذا الثوب ، أو هذا القطيع بألفٍ صح . أو قال بعتك نصفه أو ثلثه ، أو ربعه ، بكذا صحَّ أيضًا ، . . .
( 2 ) زيادة من ( ب ) .
( 3 ) تقدم مرارًا .
( 4 ) تقدم مرارًا .