( مسألة 10 ) : هل للوصيّ - أيالقيّم من قبل الأب أو الجدّ - ولاية ( 18 ) على الصغير والصغيرة في النكاح ؟ فيه إشكال لا يترك الاحتياط .
شرح
فإنّ نفي عقد الثيّب بدون إذن الأب محمولٌ على كراهة ذلك ، واستحباب الاستئذان .
ويدلّ عليه أيضاً في خصوص البكر البالغة - بناءً على استقلالها في نكاحها ، كما عليه المشهور من القدماء - النصوص الدالّة على أنّ لا أمر لها مع أبيها ، فإنّها - حينئذٍ - محمولة على استحباب الاستئذان .
وكذا النصوص الدالّة في المتعة على أنّ البكر لا تتزوّج متعةً إلّابإذن أبيها ، كما في صحيح البزنطيّ « 1 » .
وفي خبر أبي مريم الأنصاري : « العذراء لا تتزوّج متعة إلّابإذن أبيها » « 2 » . وقد عرفت حملها على استحباب الاستئذان إلى غير ذلك .
( 18 ) اختلفت كلمات الأصحاب في أنّ النكاح هل يقبل الإيصاء للغير استقلالًا ، أو في ضمن الإيصاء بأمور متعلّقة بالنفس أو المال أم لا ؟ فعن عدّة من الأصحاب جوازه ، وعن عدّة آخرين منعه .
قال الشيخ في « الخلاف » : « إذا أوصى إلى غيره بأن يزوّج بنته الصغيرة صحّت الوصيّة وكان له تزويجها ، ويكون صحيحاً ، سواء عيّن الزوج أو لم يعيّن ، وإن كانت كبيرة لم تصحّ الوصيّة .
وقال الشافعيّ : الولاية في النكاح لا تستفاد بالوصيّة ، فإذا أوصى بالنظر في مال أطفاله صحّ ، وإن أوصى بإنكاحهنّ لم تصحّ الوصيّة ، صغيرة كانت أو كبيرة ، عيّن الزوج أو لم يعيّن .
وبه قال الثوريّ وأبو حنيفة وأصحابه .
وقال مالك : إن كانت البنت كبيرة صحّت الوصيّة ، عيّن الزوج أو لم يعيّن ، وإن كانت صغيرة صحّت الوصيّة إذا عيّن الزوج ، ولم تصحّ إذا لم يعيّن .
هامش
( 1 ) . وسائل الشيعة 21 : 33 ، كتاب النكاح ، أبواب المتعة ، الباب 11 ، الحديث 5 .
( 2 ) . وسائل الشيعة 21 : 35 ، كتاب النكاح ، أبواب المتعة ، الباب 11 ، الحديث 12 و 5 .