ولا للزوجة ، فلو شرطاه بطل الشرط ، بل المشهور على بطلان العقد أيضاً ، وقيل ببطلان
شرح
بل قد يدّعى « 1 » : عدم وجود مخالفٍ في المسألة وإن كان يظهر من صاحب الحدائق « 2 » قدس سره وجوده ، لأنّه نسب البطلان إلى المشهور .
واستدلّوا « 3 » على ذلك بوجوه :
منها : أنّه ليس معاوضة حقيقيّة ، ولذا لا يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا وصف رافع للجهالة ، ويصحّ من غير تسمية العوض ومع العوض الفاسدة .
وفيه : أوّلًا : أنّ ظاهره تسليم أنّه معاوضة مع أنّه ليس بمعاوضة حقيقيّة ولا حكميّة ولا شبه معاوضةٍ ، والإطلاق الواقع في النصوص تشبيه من جهة بعض الآثار ، بل قد عرفت أنّ حقيقته رابطة خاصّة اعتباريّة بين شخصين تتساوى نسبتها إلى كليهما ، كأُخوّة ذكرين وأختيه انثيين .
ثانياً : أنّه على فرض عدم المعاوضة لا ينافي ثبوت الخيار فيه بمقتضى أوّله الشرط كثبوته في العيوب المجوّزة للفسخ والتدليس بأدلّتها ، فاللازم على مدّعي البطلان إقامة الدليل على تخصيص العمومات .
ومنها : أنّ فيه شائبة العبادة .
وفيه : ما عرفت أنّه من المستحبّات التوصّليّة وإن أمكن التعبّد به ؛ فهو كسائر العقود التي لها استحباب توصّلي ، ومع ذلك لا ينافي جعل الخيار فيها .
ومنها : ما قيل « 4 » : إنّ اللزوم في عقد النكاح من الأحكام لا من الحقوق القابلة للرفع بشرطٍ وغيره ، وهذا هو الفارق بين العقود اللازمة وبين النكاح ، ويؤيّده أو يدلّ عليه عدم دخول التقايل فيه مثل سائر العقود ، فيدلّ على لزومه بنحوٍ لا يكون الاختيار فيه للمتعاقدين .
هامش
( 1 ) . الخلاف 3 : 16 / مسألة 17 ؛ تذكرة الفقهاء 2 : 583 ط قديم ؛ كشف اللثام 7 : 54 ؛ جواهر الكلام 29 : 149 .
( 2 ) . الحدائق الناضرة 23 : 184 .
( 3 ) . جامع المقاصد 4 : 303 ؛ مسالك الأفهام 7 : 101 ؛ جواهر الكلام 29 : 149 ؛ مستمسك العروة الوثقى 14 : 404 .
( 4 ) . موسوعة الإمام الخوئي 33 : 171 ؛ مستمسك العروة الوثقى 14 : 405 .