وقوع الخلاف بين الموقوف عليهم ، أو حصول ضرورة وحاجة شديدة لهم ، فإنّه لا مانع حينئذٍ من بيعه وتبديله على إشكال .
( مسألة 6 ) : لا يجوز بيع ( 13 ) الأرض المفتوحة عنوة ؛ وهي المأخوذة من يد الكفّار قهراً المعمورة وقت الفتح ؛ فإنّها ملك للمسلمين كافّة ، فتبقى على حالها بيد من يعمرها ، ويؤخذ خراجها ويصرف في مصالح المسلمين . وأمّا ما كانت مواتاً حال الفتح ثمّ عرضت لها الإحياء فهي ملك لمحييها ، وبذلك يسهل الخطب في الدور والعقار وبعض الأقطاع من تلك الأراضي التي يعامل معها معاملة الأملاك ؛ حيث إنّه من المحتمل أنّ المتصرّف فيها ملكها بوجه صحيح ، فيحكم بملكية ما في يده ما لم يعلم خلافها .
الخامس : القدرة على التسليم ( 14 ) ، فلا يجوز بيع الطير المملوك إذا طار في الهواء ، ولا السمك المملوك إذا أرسل في الماء ، ولا الدابّة الشاردة . وإذا لم يقدر البائع على التسليم وكان المشتري قادراً على تسلّمه ، فالظاهر الصحّة .
شرح
الوقف ، فيجب العمل به ، ولقوله عليه السلام :
المؤمنون عند شروطهم
« 1 » ، فإنّ الجواز ليس منافياً لحقيقة الوقف بل لإطلاقه ، فيسوغ عند طروّ المسوّغات .
( 13 ) لصحيح الحلبي ، قال : سُئل أبو عبداللَّه عليه السلام عن السواد ، ما منزلته ؟ فقال عليه السلام :
هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم ولمن يدخل في الإسلام بعد اليوم ولمن لم يخلق بعد
« 2 » .
ولصحيح صفوان : قلت لأبي عبداللَّه عليه السلام : كيف ترى في شراء أرض الخراج ؟ قال عليه السلام :
ومن يبيع ذلك هي أرض المسلمين
« 3 » .
( 14 ) للإجماع المدّعى من عدّة « 4 » على عدم جواز بيع السمك في الماء والطير في الهواء ، ولنهي النبيّ صلى الله عليه وآله عن الغرر ، وهذا نوعٌ من الغرر ، فالنهي هنا يوجب فساد المعاملة ، كما مرّ في الحواشي السابقة .
هامش
( 1 ) . وسائل الشيعة 21 : 276 ، كتاب النكاح ، أبواب المهور ، الباب 20 ، الحديث 4 .
( 2 ) . وسائل الشيعة 17 : 369 ، كتاب التجارة ، أبواب عقد البيع وشروطه ، الباب 21 ، الحديث 4 .
( 3 ) . وسائل الشيعة 15 : 155 ، كتاب الجهاد ، أبواب جهاد العدوّ ، الباب 71 ، الحديث 1 .
( 4 ) . غنية النزوع 2 : 211 - 212 ؛ تذكرة الفقهاء 10 : 48 ؛ مستند الشيعة 14 : 322 ؛ جواهر الكلام 22 : 384 .