در ايضاح « 1 » و محقق ثانى در جامع المقاصد « 2 » و بلكه به قولى « 3 » اشهر از ميان فقهاء برآنند كه : ترتيب شرط است ، تقديم ايجاب بر قبول لازم است ، و حتما بايد اوّل ايجاب و سپس قبول انشاء شود ، و گرنه عقد باطل خواهد بود . [ آن هم مطلقا يعنى چه در باب نكاح و چه ابواب ديگر ، چه قبول به لفظ امر باشد يا به فعل ماضى ، چه قبول به فعل ماضى با لفظ قبلت و رضيت باشد و چه با لفظ اشتريت و . . . ] .
[ ادلّهء قول اوّل ]
ادلّهء اين وجه : براى اين وجه به چهار دليل استدلال شده :
1 - اصل : منظور اصالة الفساد و عدم ترتب الاثر است .
بيان ذلك : اگر ترتيب رعايت شود و ايجاب مقدّم باشد ، حتما اين عقد صحيح و مؤثّر و موجب نقل و انتقال ، يا هر اثر مقصودى است . ولى اگر ترتيب مراعات نشود و قبول را اوّل انشاء كنند ، شك در ترتّب اثر مقصود [ زوجيّت ، ملكيّت و . . . ] پيدا مىشود ، و عند الشك به اصل اوّلى در معاملات برمىگرديم و مىگوئيم : الاصل الفساد .
2 - فرد متعارف و غالب و رائج در ميان مردم در باب عقود ، آنست كه ايجاب بر قبول مقدم باشد ، و معمولا در باب نكاح و مانند آن اوّل ايجاب مىآيد ، و تقديم قبول يا نادر و يا معدوم است . و وقتى تقديم ايجاب فرد اكمل و رائج شد ، عمومات و اطلاقات وارده در كتاب و سنّت ، از قبيل :
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،
تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ،
أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ
و . . . بر همين فرد متعارف حمل شده ، و به آن انصراف پيدا مىكنند و در نتيجه جاى تمسك به اطلاق يا عموم نخواهد بود .
قوله : للاصل : بعد حمل . . . : فلسفهء آوردن كلمهء بعد . . . آنست كه تا اطلاق و عموم بر فرد متعارف حمل نشود و به حال خود باقى بماند ، نوبت به اصل
هامش
( 1 ) ايضاح الفوائد ، ج 1 ، ص 412 .
( 2 ) جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 60 .
( 3 ) قائل جناب علّامه در مختلف ، ج 2 ، ص 170 است .